【正文】 時，海運履約方才須對貨方承擔貨損賠償責任。這就意味著，如果中國未加入《鹿特丹規(guī)則》，則在中國港口從事貨物裝卸的港口經(jīng)營人等，無論如何也不應被認定為規(guī)則所指的?海運履約方?，也不應被要求按照規(guī)則 的規(guī)定履行義務和承擔賠償責任。對于這兩條，在理解上應注意下列這幾點： （ 1）只有當海運履約方在締約國參與了履約時，才適用《鹿特丹規(guī)則》關于海運履約方的規(guī)定。 海運 履約方的賠償責任。這樣，當貨方以侵權等為訴因要求非海運履約方承擔 25 貨損賠償責任時，或者當承運人行使追償權，要求非海運履約方承擔賠償責任時，都不適用《鹿特丹規(guī)則》，而是適用有關的國內(nèi)法或國際公約。這一制度主要包括下列這些內(nèi)容： 《鹿特丹規(guī)則》只調(diào)整海運履約方的權利、義務和賠償責任，對非海運履約方則不適用。 （ 2）如果承運人簽發(fā)的運輸單證上列明的裝貨港為 上海 的話，則不清楚是否 應 將單證上列明的上海作為?船舶裝貨港?，還是應考慮 武漢 是 事實上的 裝貨港， 因而應將其認定為 ?船舶裝貨港?？ 三、 《鹿特丹規(guī)則》中海運履約方制度的主要內(nèi)容。舉例而言，如果承運人承運的一票貨物是從中國的武漢運 24 至美國的洛杉磯，貨物首先由承運人委托一家從 事長江運輸?shù)倪\輸公司從武漢由 水路（長江）運至上海，再在上海裝上該承運人的船舶后運至洛杉磯， 在這一個例子中： （ 1）如果承運人簽發(fā)的 全程 運輸單證上列明的裝貨港為 武漢 的話，則不清楚用以界定?海運履約方?的?船舶裝貨港?指的 應該 是運輸單證上列明的 內(nèi)河 港武漢 呢，還是 應考慮海上運輸這一限制，將 海港上海視為?船舶裝貨港? ？如果認為武漢是上述定義中的?船舶裝貨港?的話，則在武漢從事貨物裝卸作業(yè)的港口經(jīng)營人，以及承擔武漢至上海的內(nèi)河運輸?shù)倪\輸公司，都應被視為海運履約方 —— 這樣的認定和國內(nèi)現(xiàn)行法律相差甚遠。 第九，?海運履約方?定義中的?貨物到達船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港期間?一語，并不清晰，可能會給將來理解和界定?海運履約方?帶來一些爭議。 第八，?海運履約方?定義中的?內(nèi)陸承運人僅在其履行或者承諾履行的服務完全在港口區(qū)域內(nèi)時方為海運履約方?一語，是指如果內(nèi)陸運輸?shù)某羞\人履行的服務是從港口區(qū)域內(nèi)延伸至港口區(qū)域外，或者相反，則該履約方應被視為非海運履約方，而不能認為其在港口區(qū)域內(nèi)履行有關服務的那 段期間內(nèi)其身份為海運履約方。有些情況下，兩個港區(qū)甚至相距相當遙遠。 由于《鹿特丹規(guī) 則》本身未解決?港口區(qū)域?的定義問題，因此，有不少問題需留待各締約國自身 的 立法或者 司法實踐作出回答?！堵固氐ひ?guī)則》對于?海運履約方?和?非海運履約方?的劃分，主要是以地理范圍為標準進行劃分的，即在海上以及港口區(qū)域內(nèi)履行承運人在運輸合同下有關義務的人，為?海運履約方?，而在港口區(qū)域外履行承運人有關義務的人，為?非海運履約方?，因此，?港口區(qū)域?一詞如何定義本來非常重要。在《漢堡規(guī)則》及《海商法》下，只有那些實際從事了貨物運輸或者部分運輸?shù)娜?，才?實際承運人?；那些只承諾履行貨物運輸或部分運輸，但并未實際從事的人，并非?實際承運人?。 22 義務轉交給了別人去完成，仍應是?履約方?。這里所謂的?間接?，包括履約方是應承運人的代理人的要求、監(jiān)督或者控制下行事，或者后一個履約方是通過前一個履約方的轉委托而履行承運人相關義務等情形。但諸如負責警衛(wèi)集裝箱堆場的保安公司、僅負責代表承運人編制 單證的中間人和代表承運人負責船舶修理的修船廠等則不包括在內(nèi)，因為他們履行的并非承運人在運輸合同下的核心義務。 第三，履約方履行的是承運人在運輸合同項下的核心義務，即有關貨物接收、裝載、操作、積載、運輸、照料、卸載或交付的義務。 第二，承運人的受雇人不是履約方，履約方的受雇人也不是履約方。 內(nèi)陸承運 人 僅在其 履 行或 者 承 諾履 行的服務完 全 在 港口 區(qū)域 內(nèi) 時 方 為 海 運 履 約 方。 履約方不包括不是由 承 運人，而是由托運人、單 證 托運人、控制方或 者 收 貨 人 直 接 或 者 間 接委 托 的 任 何 人 。規(guī)則希望通過引入這樣一個范圍廣泛的?海運履約方?的概念，解決港站經(jīng)營人在運輸合同下的法律地位問題。 《鹿特丹規(guī)則》引入?海運履約方?制度的另一個原因，是明確賦予那些履行承運人在運輸合同下核心義務（包括貨物 的接收、裝載、操作、積載、運輸、照料、卸載和交付義務）的人，當他們面臨貨方的索賠時，也可以援引貨物運輸法律賦予承運人的各項權利和抗辯理由。實踐證明，引入?實際承運人?制度，對于確保貨方成 20 功獲得索賠，具有非常積極的意義。 問題是當貨物在運輸途中發(fā)生貨損、貨差時， 如果 承運人沒有償付能力，或者承運人在國外，因而無法對他提起訴訟或者 將會產(chǎn)生高昂的訴訟成本時，貨方常常會以侵權訴承運人的債務履行輔助人。 一 、《鹿特丹規(guī)則》引入海運履約方制度的背景 在海上貨物運輸（包括包含海運的多式聯(lián)運）中，與托運人簽訂貨物運輸合同的承運人 ，常常并不實際進行貨物運輸，而是將運輸，包括運輸中涉及的裝卸、 儲 存 等環(huán)節(jié)，委托給其他人完成。 19 第二章 《鹿特丹規(guī)則》中“海運履約方”制度概述 《鹿特丹規(guī)則》在貨物運輸法律中首次引入了?海運履約方?制 度，而在以往的國際公約或者國內(nèi)法中，都沒有出現(xiàn)過這一概念，因此，這是一項全新的制度。他不是運輸法 律 中的承運人，也不是承運人的受雇人、代理人 和實際承運人。同時，港口經(jīng)營人也不能根據(jù)港口作業(yè)合同或者貨物運輸合同或提單上的條款享有限制賠償責任等權利。 ① 參見廣東高級人民法院判決書（ 20xx）粵高法民四終字第 122 號 18 五 、 本章小結 雖然我國曾經(jīng) 通過交通部的規(guī)章明確 賦予港口經(jīng)營人限制賠償責任等權利，但在 這些規(guī)章 被廢止后， 港口經(jīng)營人 已無明確的法律依據(jù)可以 限制 其賠償責任 。但 同樣 也有 不少 大陸法系國家，并不認可該條款的效力。但是，承 運人與貨方簽訂的貨物運輸合同或者承運人簽發(fā)給貨方的提單中，常常還 會列入一條 范 圍更廣的?喜馬拉雅條款?，將港口經(jīng)營人等受承運人委托履行相關義務的人都包括在內(nèi)。 港口經(jīng)營人可否 利用運輸合同或提單中的 ?喜馬拉雅條款?限制其賠償責任 。 而且， 我國司法實踐中 已 有否定了此類條款對貨主效力的案例。 當然 ， 貨方直接委托港口經(jīng)營人從事貨物作業(yè)的情況下，港口經(jīng)營人并不能成為《鹿特丹規(guī)則》下的?海運履約方?，因此， 這種情形事實上與《鹿特丹規(guī)則》及 本評估報告 并沒有直接的關系，因此，本報告不再對此種情形作過多研究 。? 因此， 如果合同約定的限額低于貨方遭受的實際損失 的 ，貨方很有可能在訴訟中請求法院增加賠償數(shù)額，而法院也很有可能根據(jù)該條支持貨方的主張。 但另 有觀點認為， 《民法通則》和 《合同法》之所以規(guī)定當事人 ?可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?，是為了避免在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的 計算損失額過于復雜的情況，因而允許當事人事先約定計算賠償額的方法，其目的是為了 簡化計算、減少爭議， 而 并不是 想要減損甚至背離?全部賠償原則? 。 ?《合同法》第 114 條 中也有類似的規(guī)定。 當然，《民法通則》和《合同法》還規(guī)定了當事人約定損害賠償 額的計算方法 的權利。? 《 合同法》第 113 條也規(guī)定：? 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益， ?? ?。但是 ， 我國 《民法通則》及《合同法》均明確規(guī)定了違約損害賠償?shù)?全部賠償原則?。 因為，對當事人可否在合同中約定 違約 損害 賠償責任限額的問題，我國的《合同法》等法律并未作出明確規(guī)定 ，即既未明確允許，也 未明確禁止 。 港口經(jīng)營人通過?港口作業(yè)合同?限 制其賠償責任又包括以下兩種情形：（ 1）貨方委托港口經(jīng)營人進行貨物 裝卸 作業(yè)，雙方在?港口作業(yè)合同?中約定了賠償責任限額；（ 2）承運人委托港口經(jīng)營人進行港口作業(yè)，雙方在?港口作業(yè)合同?中約定了賠償責任限額。 四 、 關于港口經(jīng)營人能否通過合同條款限制其賠償責任 的問題 如 上所述，在我國現(xiàn)行立法下，港口經(jīng)營人并不享有法定的限制賠償責任等 權利。而獨 立合同人說，則符合我國現(xiàn)行的法律制度，也已經(jīng)為目前的司法實務界所廣泛認同，因此，我們也應采用這一學說來界定港口經(jīng)營人的法律地位。 14 則，則是單一的委托關系，而不是委托代理關系。同時，只有當這兩者之間的委托有明確的代理內(nèi)容時，他們之間的委托關系才能變成委托代理關系，否 ① 參見（ 20xx）粵高法民四終字第 122 號判決書。如果委托合同中沒有包含授權 內(nèi)容，則只有在委托人授予代理權的單方行為后，代理權才產(chǎn)生。法學家王利明認為，嚴格地說代理和委托是不同的，兩者的區(qū)別表現(xiàn)在：?第一，委托合同是指本人與代理人之間的內(nèi)部關系，而代理卻涉及交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的關系；第二，委托合同關系也僅存在與被代理人與代理人之間，代理關系是三方關系，當事人是被代理人、代理人和第三人；第三，委托合同是原因行為，因委托產(chǎn)生代理、行紀、信托等關系，所以，委托合同是產(chǎn)生委托代理權的基礎關系。這種觀點顯然也已成為我國法院對港口經(jīng)營人法律地位的最主流的看法。 ① 顯然，廣東省高院對港口經(jīng)營人的法律地位采納了獨立合同人說，而沒有采用前面這幾種觀點。 20xx 年福建頂益食品有限公司又以侵權為訴因起訴廣州集裝箱碼頭有限公司，參見（ 20xx）廣海法初字第 111 號民事判決書。中遠作為承運人享有責任限制權利，進行了限制賠償。 在 20xx 年 的福建頂益食品有限公司訴廣州集裝箱碼頭有限公司一案中， 一審 廣州海事法院認為作為港口經(jīng)營人的廣州集裝箱碼頭有限公司可以根據(jù)《海商法》第 58 條第 2款和 59 條第 2款之規(guī)定享有責任限制 ； ① 此案上訴至廣東省 高級人民法院后 ，省高院認為 作為 港口經(jīng)營人的 廣州集裝箱碼頭有限公司無權享有責任限制權利，應適用 《 民法 通則》 ① 20xx 年中遠集裝箱運輸有限公司運輸?shù)母＝斠媸称酚邢薰镜呢浳锏诌_目的港，由廣州集裝箱碼頭有限公司卸貨，卸貨過程中由于廣州集裝箱碼頭有限公司操作過錯使貨物受損。 課 題組認為， 考慮到將港口經(jīng)營人界定為實際承運人的觀點，只是在理論界有少數(shù)支持者，而絕大多數(shù)學者，以及我國的司法實踐，均不認同此觀點， 因此， 在 我國 現(xiàn)行的法律制度下， 港口經(jīng)營人實際上不可能 以實際承運人的身份享受承運人可以享 受的權利 以及抗辯理由?！? ② 司玉琢：《論喜馬拉雅條款的沿革及理論基礎 —— 兼評 UNCITRAL〈運輸法草案〉下的海上履約方》，載于《大連海事大學學報 (社會科學版 )》 20xx 年第 2 期，第 4 頁。 我國《海商法》 第 42 條中規(guī)定：?實際承運人，是指接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜?，包括接受轉委托從事此項運輸?shù)钠渌恕?② 在目前港 口經(jīng)營人很難限制自己的責任的情況下，這種理論通過對港口經(jīng)營人在國際貨物運輸中的重新定位，將其認定為實際承運人，運用現(xiàn)行法律的規(guī)定使港口經(jīng)營人享有實際承 運人的責任限制 等權利 ，可謂 獨辟蹊徑，有一定的道理。 這樣，根據(jù)《海商法》第 42 條對?實際承運人?的定義， ① 接受承運人委托 或者轉委托 從事上述行為的人， 如港口經(jīng)營人等， 也應 屬于?實際承運人?的范疇，因而應承擔承運人的義務和責任，并享有承運人的抗辯理由和責任限制的權利。 實際承運人說 這種觀點認為，根據(jù)《海商法》第 48 條的規(guī)定 ：?承運人應當妥善地、謹慎地裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載所運貨物。而 最近的判決則表明，將港口經(jīng)營人等視為承運人受雇人的觀點，已經(jīng)遭到 我國法院的 擯棄。 而在理論界和實務界 ，大連海事法院的上述判決 也遭到了很多人的批評。因此，港口作業(yè)合同不能歸于雇傭合同的范疇。 10 關系，即受雇人在受雇期間，其行為要受雇傭人意志的支配與約束。雖然該案涉及的并非港口經(jīng)營人，而是陸路運輸承運人，但依照該案的判決理由，港口經(jīng)營人顯然也可以被視作承運人的受雇人，從而有權依照《海商法》第 58 條的規(guī)定援引承運人的有關權利。遼寧省高院在二審中維持了大連海事法院的一審判決。 承運人的受雇人說（ 雇傭合同關系 ） 此種觀點認為，港口經(jīng)營人接受承運人的委托從事裝卸等作業(yè)的，在性質(zhì)上應屬于雇傭合同關系，港口經(jīng)營人是承運人的受雇人，因而，其可以根據(jù)《海商法》第 58 的規(guī)定，援引承運人的有關抗辯和責任限制的權利。 9 而且，將港口經(jīng)營人視為承運人的代理人的觀點，已被我國的司法實踐所明確否決。?按照《民法通則》的 上述規(guī)定， 代理行為最主要的特征 ，是代理人在代理權限內(nèi)以被代理人的名義實施民事法律行為，一般具體表現(xiàn)為代理人 代被代理人向他人為意思表示或受領他人的意思表示 。代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。 我國是成文法國家，和大陸法系比較接近。英美法 下的 代理除顯名代理外，還包括隱名代理和不公開被代理人的代理。 三、 我國現(xiàn)行 法律制度下 對港