論我國bot立法的框架設(shè)計-文庫吧資料
2025-07-22 13:29本頁面
【正文】 于《指導(dǎo)目錄》 的“允許類”，與其他可利用ＢＯＴ方式而屬于“鼓勵類”的項目相比，不能享有一系列優(yōu)惠措施，故至今尚無采用ＢＯＴ方式建造“城市供水廠”的實例。 ３外匯匯率風(fēng)險屬于投資者的商業(yè)風(fēng)險，受國際資本市場各種因素影響，不屬于政府和相關(guān)企業(yè)所控制的風(fēng)險，應(yīng)由外商自行承擔(dān)。 ２外幣兌換險。 １外匯管制險。 （八）《外匯管理條例》：由于ＢＯＴ項目的產(chǎn)品或服務(wù)是在當(dāng)?shù)叵M，獲取的收入也是項目所在地的貨幣，難以通過項目自身來達到外匯平衡，這就產(chǎn)生了外匯風(fēng)險問題。陳治東教授認(rèn)為 ，《擔(dān)保法》“限制了對私人投資項目進行擔(dān)保的可能性”；孫潮教授也認(rèn)為，該法與《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》“排除了政府和公益部門為經(jīng)濟活動擔(dān)保的可能性”；［１３］但嚴(yán)錫忠先生主張“ＢＯＴ項目中政府保證的法律性質(zhì)，實則為政府獲取相當(dāng)權(quán)利所必須履行之義務(wù)，而非盡擔(dān)保之責(zé)”；［１４］慕亞平、趙康還提出“政府對ＢＯＴ的保證，不同于一般對外資項目的保證，因為ＢＯＴ項目的協(xié)議具有｀特許協(xié)議｀的性質(zhì)，政府對其保證只是針對該協(xié)議作出的”，［１５］然后從行為性質(zhì)、主體、內(nèi)容、責(zé)任承擔(dān)和適用規(guī)范等角度進行了論證。相應(yīng)地，我國的 招標(biāo)投標(biāo)法 也應(yīng)適用于ＢＯＴ項目招標(biāo)、投標(biāo)的全過程。而招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)、授標(biāo)的進行，有必要納入法制的軌道。 （六） 招標(biāo)投標(biāo)法 ：按照國際慣例，對基礎(chǔ)設(shè)施進行公開競爭投標(biāo)，已成為各國確定項目主辦者主要的甚或唯一的辦 法。 （五） 合同法 ：ＢＯＴ方式是一種合同安排（Ｃ ontractual arrangement） ,除政府特許協(xié)議外，還涉及投資合同、融資合同、設(shè)計合同、建設(shè)合同、原材料供應(yīng) 合同、出售采購合同、運營維修合同、設(shè)施移交合同等，無疑，這些都應(yīng)受 合同法 的調(diào)整。 第三 “中方控股”問題：若采用股份有限責(zé)任公司形式，按照 外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄 規(guī)定，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)如鐵路、公路、電力必須由中方控股，不允許外商獨資。 第二 關(guān)于企業(yè)組織形式：我國把證券的發(fā)行與公司的組織形式聯(lián)系起來，按照 公司法 第１９９條和 股票發(fā)行與交易管理暫行條例 第７條規(guī)定，股票發(fā)行人必須是股份有限公司。［１２］可見，發(fā)行證券已成為ＢＯＴ項目的重要籌資方式，而我國在適用中存在下列問題： 第一 發(fā)行證券的條件過高：我國１９９８年１２月通過，并于１９９９年７月１日實行的 證券法 第１１條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)。［１０］因此，如何協(xié)調(diào)二者之間的矛盾，成為擺在我們面前的課題。 第二 注冊資金與投資資金的比例上，我國傳統(tǒng)外商企業(yè)，按照１９８７年《關(guān)于中外 合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》第３條，出資人股本要達到很 高的比例，而ＢＯＴ主要靠項目融資，股本與貸款呈現(xiàn)“非比例”性特點，如英法海底隧道投資后總額高達１０３億美元，而股本僅為２９００萬美元，股本債務(wù)比例為２０：８０，澳大利亞悉尼港灣隧道為５：９５，廣東沙角Ｂ項目為３：９７，來賓電廠總投資６億美元，而股東投資僅為１／４。因為項目公司在申請設(shè)立時，建設(shè)資金并沒落實，需要向國際銀團融資貸款。但該法在適用中產(chǎn)生了以下問題： 第一 在企業(yè)登記程序上：《公司法》第２５條規(guī)定；“股東應(yīng)當(dāng)足額加納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)交的出資額”；《企業(yè)法人登記管理條例》也規(guī)定：申請登記的應(yīng)提交“資金信用證明，驗資證明或資金擔(dān)保”。 （二）ＢＯＴ專門立法，下文“ＢＯＴ立法微觀設(shè)計”中祥述。 另一方面，１９９９年３月１５日，九屆全國人大二次會議通過的第１６條“憲法修正案”規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍的個體經(jīng)濟，私營經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”，提升了私營 經(jīng)濟的地位。 （一）《憲法》：一方面《憲法》第１９條規(guī)定：允許外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟組織和個人在中國投資；他們的合法權(quán)利和利益受法律保護。［７］此外，１９９５年５月維也納召開的第２８屆聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，專門探討了ＢＯＴ，并于１９９６年底制定ＢＯＴ立法指南，供各國參考。 二、 我國ＢＯＴ立法之宏觀規(guī)劃 所謂ＢＯＴ立法的宏觀規(guī)劃，是指ＢＯＴ立法模式的選擇
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