【正文】 同轉(zhuǎn)讓 合同轉(zhuǎn)讓的概念： 合同當(dāng)事人一方依法將其合同的權(quán)利和義務(wù)全部 或部分地轉(zhuǎn)移給第三人。合 同履行過程中，諸多客觀情況都可導(dǎo)致合同關(guān)系 消滅。持續(xù)性 合同，合同解除的效力則解除未履行部分。 約定解除權(quán) 指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立后，在 尚未履行或尚未完全履行之前，由當(dāng)事人一方在 某種當(dāng)事人雙方在合同訂立時(shí)約定的解除合同的 條件成就時(shí)享有解除權(quán)，并可通過行使該種合同 解除權(quán)，消滅合同關(guān)系。,第二節(jié)：,法定解除條件： ⑴因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； ⑵在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或 者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； ⑶當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合 理期限內(nèi)仍未履行； ⑷當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為 致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； ⑸法律規(guī)定的其他情形。,第二節(jié)：,合同解除的程序 要約—承諾，享有合同解除權(quán)的當(dāng)事人一方提 出解除合同的通知—送達(dá)對(duì)方。 合同解除的條件 業(yè)已存在合同關(guān)系，合同的解除必須經(jīng)過當(dāng)事人 協(xié)商一致，或滿足法律規(guī)定的合同解除條件，或 合同約定的解除條件成就，解除必須遵守法定的 程序和方式。 合同的變更不能對(duì)業(yè)已履行的部分產(chǎn)生效力，對(duì) 于已按合同所作出的履行無溯及力，任何一方都 不能因?yàn)楹贤淖兏鴨畏矫嬉罅硪环椒颠€已 經(jīng)作出的履行。 合同變更的方式 協(xié)議變更，合同變更按法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng) 當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定辦理。,第二節(jié)：,合同變更的條件 業(yè)已存在合同關(guān)系，合同的變更必須經(jīng)過當(dāng)事人 協(xié)商一致，合同的變更必須遵守法定的程序和方 式，必須使合同的內(nèi)容發(fā)生變化。 合同變更是針對(duì)合同內(nèi)容的局部而非全部所進(jìn)行 的調(diào)整、修改和補(bǔ)充。 協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照有關(guān)條款或 者交易習(xí)慣確定，執(zhí)行《合同法》中的具體規(guī)定。,第一節(jié)：,提存的原因：債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)，債權(quán)人下 落不明，債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能 力人未確定監(jiān)護(hù)人，以及其它情況。債務(wù)人以明顯不合理的 低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人 知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷 債務(wù)人的行為。但該債權(quán)專 屬于債務(wù)人自身的除外。,第一節(jié)：,合同保全制度 合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不 當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人 對(duì)債務(wù)人或第三人的行為行使特定權(quán)利（撤銷權(quán)、 代位權(quán)），以保護(hù)其債權(quán)的制度。,第一節(jié)：,在合同實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人雙方履 行債務(wù)的順序存在交叉以至于難以區(qū)分，有時(shí)有 沒有先后順序，當(dāng)事人在何種情況下援用何種抗 辯權(quán)制度，是一個(gè)值得研究的理論和實(shí)踐問題。,第一節(jié)：,不安抗辯權(quán)是指在異時(shí)履行的情況下，雙務(wù)合同 中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的一 方當(dāng)事人根據(jù)合同約定向?qū)Ψ较葹槁男袀鶆?wù)之前 或在履行過程中，如有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人的財(cái) 產(chǎn)明顯減少或者履行債務(wù)的能力明顯減弱，有可 能難以履行合同規(guī)定的他方債務(wù)時(shí)，拒絕履行己 方債務(wù)的權(quán)利。 同時(shí)履行抗辯權(quán)是指在同時(shí)履行的情況下，雙務(wù) 合同的當(dāng)事人一方在對(duì)方未對(duì)等履行合同規(guī)定的 義務(wù)或未提出履行之前，所擁有的拒絕履行合同 規(guī)定的己方義務(wù)的權(quán)利?？罐q權(quán)的重要功能在于通過行事這種權(quán)利 而使對(duì)方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生。 二、合同履行的原則 適當(dāng)履行原則，協(xié)作履行原則，經(jīng)濟(jì)合理原則， 情事變更原則。 參考文獻(xiàn)：《建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)》，朱樹英著 法律出版社。 最終合同造價(jià)的確定：依據(jù)、結(jié)算方法、結(jié)算程 序、結(jié)算期限、結(jié)算結(jié)果的法律效力。 掛靠行為的法律后果是造成了建設(shè)工程施工合同 權(quán)義主體和履行主體的分離，這對(duì)被掛靠的建筑 施工企業(yè)尤為不利。,第四節(jié)：,1掛靠 指組織或個(gè)人以贏利為目的，以某一建筑施工企 業(yè)的名義承攬工程建設(shè)項(xiàng)目施工任務(wù)的行為。 聯(lián)營體組織的穩(wěn)定是聯(lián)營承包成功的關(guān)鍵，對(duì) 于業(yè)主而言，是最大的風(fēng)險(xiǎn)因素。 聯(lián)營承包是指一個(gè)以上的承包商通過聯(lián)營組成聯(lián) 營體，以聯(lián)營體的名義與業(yè)主訂立建設(shè)工程合同 的行為。 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同應(yīng)具備的主要條款： 合同內(nèi)所涉及的詞語定義、適用范圍和當(dāng)事人雙 方必須遵循的法律、法規(guī)，監(jiān)理單位的義務(wù)， 委托人的義務(wù)，監(jiān)理單位的權(quán)利，委托人的權(quán)利， 監(jiān)理單位的責(zé)任，委托人的責(zé)任，合同生效、變 更與終止，監(jiān)理酬金的計(jì)取和支付方法，其它有 關(guān)事項(xiàng)，爭議的解決方式。具體應(yīng)用時(shí)，可參照FIDIC、NEC等合同 條件的有關(guān)規(guī)定并根據(jù)工程建設(shè)項(xiàng)目、建設(shè)工程 施工合同及其所處的主客情況，在專用條款中對(duì) 通用條款的對(duì)應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行修改、補(bǔ)充、增加或刪 節(jié)。國內(nèi)《建設(shè)工程施工合同示范文本》、《FIDIC合同條件》、《NEC合同條件》等都明確規(guī)定了工程索賠程序和可 以進(jìn)行工程索賠的各種合同履行狀況。 （參考文獻(xiàn)：非訴訟糾紛解決機(jī)制研究，范愉 著，中國人民大學(xué)出版社）,第四節(jié)：,1工程索賠 建設(shè)工程合同（尤其是建設(shè)工程施工合同）在履行過程中，工程索賠問題越來越受到重視。ADR強(qiáng)調(diào)綜合性、非零的總和、 雙贏的價(jià)值取向。 具有代表性的有：FIDIC 合同土木工程施工合同條 件（1987年版）所確立的的以工程師（監(jiān)理工程師）,第四節(jié)：,為核心的糾紛解決模式，NEC合同條件（新工程合同 條件）所確立的以獨(dú)立的裁決人為核心的糾紛解決方 式，F(xiàn)IDIC 合同條件（1999年版）和世界銀行土木工 程采購文件范本所確立的DAB（Dispute Adjustment Board）糾紛解決模式（成第三章第4節(jié)，）等。國 內(nèi)合同法、仲裁法規(guī)定了和解、調(diào)解、仲裁、訴訟 等四種糾紛解決方式。 （合同法）,第四節(jié)：,1爭議的解決方式 建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）在履行 過程中糾紛的解決是一個(gè)十分復(fù)雜的問題，可能的 主要的原因有兩個(gè)：一是建設(shè)工程合同是一類內(nèi)容、 關(guān)系特別復(fù)雜的合同類型，二是建設(shè)工程合同的復(fù) 雜的技術(shù)背景。禁止分包單位將其承包的工程再分包。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 （建筑法）,第四節(jié)：,總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止總 承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建筑工程總承包單位按照總承 包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包 合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。,第四節(jié)：,建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程 發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總 承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。 鑒于國內(nèi)監(jiān)理工程師的監(jiān)理權(quán)利有限，上述 做 法不失為一種有效管理工程分包并控制轉(zhuǎn)包的方法。 工程不規(guī)范分包和轉(zhuǎn)包行為的合同控制手段。,第四節(jié)：,1工程分包與轉(zhuǎn)包 工程分包是指工程建設(shè)項(xiàng)目的承包人根據(jù)建設(shè)工 程合同的規(guī)定或發(fā)包人的同意，將其承包范圍內(nèi) 的非主要部分及專業(yè)性較強(qiáng)的工程內(nèi)容另行發(fā)包 給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人承包的行為。,第四節(jié)：,FIDIC施工合同條件（ FIDIC，1999年第一版） 定義了不可抗力并具體規(guī)定了不可抗力的類型： 不可抗力是指如下所述的特殊事件或情況： （a）一方無法控制的， （b）在簽訂合同前該方不可預(yù)見且無法合理防 范的， （c）情況發(fā)生時(shí)，該方無法合理回避或克服的， （d）主要不是由于另一方造成的。 建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）因其 合同有效期較長，遭遇不可抗力風(fēng)險(xiǎn)的可能性較 大，故合同當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同訂立時(shí)具體約定 不可抗力的具體類型，判別標(biāo)準(zhǔn)和不可抗力發(fā)生 后的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。 《保險(xiǎn)法》只原則規(guī)定了人身保險(xiǎn)（人壽、健康 和意外傷害）和財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)（損失、責(zé)任和信用），,第四節(jié)：,缺少對(duì)工程保險(xiǎn)的具體操作性問題作出規(guī)定的配 套的法律、法規(guī)；國內(nèi)目前推行的合同示范文本 對(duì)于工程保險(xiǎn)的規(guī)定也過于原則，缺乏具體的操 作性規(guī)定（與FIDIC對(duì)比）；國內(nèi)保險(xiǎn)公司從 事專業(yè)性保險(xiǎn)服務(wù)的能力較差，業(yè)主和承包商的 風(fēng)險(xiǎn)和保險(xiǎn)意識(shí)較為缺乏；承包商的履約能力相 對(duì)較差，也導(dǎo)致工程保險(xiǎn)本身風(fēng)險(xiǎn)較大，保險(xiǎn)公 司缺乏提供保險(xiǎn)服務(wù)的積極性；缺乏專業(yè)性的工 程保險(xiǎn)中介組織和技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)；工程保險(xiǎn)費(fèi)用 計(jì)入工程成本尚無法律、法規(guī)依據(jù)。,第四節(jié)：,工程保險(xiǎn) 國內(nèi)已經(jīng)頒布實(shí)施了《中華人民共和國保險(xiǎn)法》， 《建設(shè)工程施工合同示范文本》根據(jù)保險(xiǎn)法，規(guī) 定了建筑工程險(xiǎn)（工程項(xiàng)目及運(yùn)至施工場地內(nèi)用 于工程的材料和待安裝設(shè)備），第三方責(zé)任險(xiǎn)， 承包商設(shè)備、財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，承包商人員人身傷害險(xiǎn) （承包商必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷 害保險(xiǎn)）。,第四節(jié)：,FIDIC施工合同條件（FIDIC 1999年第一版）提 出了一個(gè)較為完整的建設(shè)工程施工合同保證擔(dān)保 體系： 履約保證—母公司保函（針對(duì)聯(lián)營承包），投標(biāo) 保函，履約保證—即付保函，履約保證—擔(dān)保書， 預(yù)付款歸還擔(dān)?！A(yù)付款保函，缺陷責(zé)任保證— 保留金保函，業(yè)主付款保證—業(yè)主開具的支付保 函，承包商履約及質(zhì)量保證—保留金。（NEC） 同業(yè)擔(dān)保，由另一家具有與被擔(dān)保人具有同等資信 或更高資信的承包商作為保證人來提供信用擔(dān)保。 保留金，每月驗(yàn)工計(jì)價(jià)給承包商支付工程款時(shí)， 以便于工程合同不能得到有效履行，工程質(zhì)量不 符合要求時(shí)用于返工及賠償業(yè)主損失。 目前，我國推行建設(shè)工程合同擔(dān)保制度還存在諸 多問題：缺少與《擔(dān)保法》相配套的法律法規(guī)和 制度以及對(duì)新型擔(dān)保制度的法律規(guī)定，比如： 《擔(dān)保法》沒有規(guī)定銀行保函、履約保證金的性 質(zhì)和效力問題，而且也沒有對(duì)一些新型擔(dān)保方式,第四節(jié)：,加以規(guī)定，建設(shè)工程合同擔(dān)保中涉及的物權(quán)問題， 國內(nèi)也缺乏配套的法律法規(guī)；國內(nèi)銀行商業(yè)化進(jìn) 程緩慢，實(shí)際上并未真正成為獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈 虧的經(jīng)營實(shí)體，銀行仍然按計(jì)劃發(fā)放貸款，對(duì)項(xiàng) 目的風(fēng)險(xiǎn)、效益考慮較少，對(duì)其貸款的建設(shè)工程 項(xiàng)目沒有必須投保的要求，建筑施工企業(yè)的履約 能力、商業(yè)信用度相對(duì)較差，導(dǎo)致銀行缺乏開展 建設(shè)工程合同擔(dān)保的積極性；缺乏專業(yè)性的工程 擔(dān)保主體及相應(yīng)的法律規(guī)范；缺乏建設(shè)工程合同 方面的專業(yè)性中介組織和技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)；建設(shè)工 程合同擔(dān)保的相關(guān)費(fèi)用計(jì)入工程成本尚缺乏法律、 法規(guī)依據(jù)。同時(shí)，也是最具實(shí) 力的金融機(jī)構(gòu)，代為清償債務(wù)的能力最為可靠。目前，國內(nèi)最值得推行的建設(shè)工 程合同擔(dān)保是銀行保證。 合同法中雖然規(guī)定了建設(shè)工程項(xiàng)目的留置形式， 但執(zhí)行過程中難度很大。,第四節(jié)：,建設(shè)工程合同擔(dān)保 國內(nèi)擔(dān)保法規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、定 金五種擔(dān)保形式。 建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同 中工程師權(quán)利的一致性。,第四節(jié)：,當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同訂立過程時(shí)，應(yīng)約定合文 件的解釋順序。其中，《建 設(shè)工程勘察合同示范文本》、《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同 示范文本》為單一文本式合同， 《建設(shè)工程施工合 同示范本》、《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本》 為合同文件式合同。,第四節(jié)：,第四節(jié)：,建設(shè)工程施工合同訂立應(yīng)具備的條件： 建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)辦理報(bào)建手續(xù)；建設(shè)工程項(xiàng)目 的初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)；建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)列入年 度建設(shè)計(jì)劃；有能夠滿足建設(shè)工程項(xiàng)目施工需要 定約設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料；建設(shè)資金和主要 建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實(shí)；實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的建 設(shè)工程項(xiàng)目，中標(biāo)通知書已經(jīng)送達(dá)。合同法中對(duì)格式條款 的規(guī)定同樣適用于示范性合同。合同實(shí)踐中，從合同管 理的角度出發(fā)，應(yīng)注意其法律特征和功能上的別。 工程建設(shè)領(lǐng)域和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營領(lǐng)域中，較 為常見的示范性合同有：,第三節(jié)：,建設(shè)工程勘察合同，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，建設(shè) 工程施工合同，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同，商品房 買賣合同，物業(yè)管理委托合同，城市供用水合 同，城市供用氣合同，城市供用熱力合同。 示范性合同的基本法律特征： 示范性合同的條款由有關(guān)部門事先擬定并在合同 訂立時(shí)由當(dāng)事人一方提供；示范性合同的條款具 有普適性；示范性合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備、,第三節(jié)：,法律用語科學(xué)準(zhǔn)確和非定型化的特點(diǎn)；當(dāng)事人雙 方可根據(jù)交易的具體主客關(guān)情況對(duì)合同內(nèi)容行修改。,第三節(jié)：,（一）、示范性合同 示范性合同的概念 示范性合同是根據(jù)法律、法規(guī)和慣例而制定的具 有標(biāo)準(zhǔn)化格式和條款的各類合同。保 險(xiǎn)合同屬于格式合同，是由保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的性質(zhì)所決 定的。,第三節(jié)：,工程保險(xiǎn)合同 工程保險(xiǎn)合同是典型的格式合同。 建設(shè)項(xiàng)目借款合同 建設(shè)項(xiàng)目借款合同也因其部分主要合同條款為格 式條款， 國家法律法規(guī)對(duì)金融領(lǐng)域貨幣借貸行為 的嚴(yán)格限制而具有較強(qiáng)的格式合同特點(diǎn)，借款人 在借款利率、借款用途等借款合同主要條款上亦 無與貸款人進(jìn)行協(xié)商的余地。,第三節(jié)：,工程建設(shè)領(lǐng)域中格式合同的運(yùn)用 在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營領(lǐng)域中，較為常 用的格式合同有下列幾種： 商品房預(yù)售合同 商品房預(yù)售合同因其部分主要合同條款為格式條 款， 其余補(bǔ)充協(xié)議和合同附件多由預(yù)售方擬定， 預(yù)購方對(duì)這些合同條款、補(bǔ)充協(xié)議和合同附件與 預(yù)售方進(jìn)行協(xié)商的余地極小，故就總體而言，商 品房預(yù)售合同具有較強(qiáng)的格式合同特點(diǎn)。 格式合同的基本法律特征： 格式合同的主要條款或全部條款由當(dāng)事人一方預(yù) 先擬定；格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性及 細(xì)節(jié)性；格式合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備和定型,第三節(jié)：,化的特點(diǎn)；合同條款的不可協(xié)商性；就雙方的合 同法律關(guān)系地位而言，格式合同的使用人處于優(yōu) 勢地位，而相對(duì)人處于附從地位；格式合同可以 用不同的、但一般是明確的書面形式表達(dá)出來。 在合同實(shí)踐中，當(dāng)采用定金這種擔(dān)保形式時(shí)， 應(yīng)和在合同開始履行前和定金一樣預(yù)先/提前支付 的預(yù)付款及其它類似款項(xiàng)在法律性質(zhì)上嚴(yán)格區(qū)別開 來。 國內(nèi)合同法中特別規(guī)定了工程建設(shè)項(xiàng)目的留置擔(dān) 保，以期有效地制止大量的業(yè)主拖欠承包商工程 結(jié)算款的行為。,第三節(jié)：,留置：債權(quán)人按照合同約定合法占有債務(wù)人的動(dòng) 產(chǎn)，以該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 質(zhì)押：債務(wù)人或者第三人轉(zhuǎn)移其特定的動(dòng)產(chǎn)或權(quán) 利，將該動(dòng)或權(quán)利產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。,第三節(jié)：,抵押：債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移其特定的不動(dòng)產(chǎn)， 將該不動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 保證是工程建設(shè)活動(dòng)中主要合同類型首選的擔(dān)保 形式。,第三節(jié)：,金錢擔(dān)保：在債務(wù)以外交付一定數(shù)量的金錢，該 金錢的得失與債務(wù)履行聯(lián)系在一起，使當(dāng)事人雙 方產(chǎn)生心理壓力，從而促使其積極履行債務(wù)，保 障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。 合同的擔(dān)保種類： 人的擔(dān)保：在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之外，又附加了 其他有關(guān)人的一般財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保。 合同被確認(rèn)為無效或被撤銷的法律后果 返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失，追繳財(cái)產(chǎn)。 無處分權(quán)行為所產(chǎn)生的合同