【正文】 活動并不需要取得特殊的資質(zhì)，因此，將大部分的委托理財業(yè)務(wù)界定為一種特許的金融業(yè)務(wù)并不符合市場的現(xiàn)實(shí)，也沒有充分的法律依據(jù)。綜上所述，委托理財合同并不是法律規(guī)定的有名合同，按照其法律關(guān)系和法律性質(zhì)的實(shí)質(zhì)，委托理財合同實(shí)際上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，對于委托理財合同來說，應(yīng)該分別根據(jù)《合同法》、《信托法》、《民法通則》和《證券法》等相關(guān)法律的規(guī)定來判斷其法律效力，并將上述法律作為解決有關(guān)糾紛的依據(jù)。有些委托理財合同在合同中約定委托方與受托方共同出資，由受托方進(jìn)行投資管理，利益共享、風(fēng)險共擔(dān)。對于此種委托理財合同來說，其合同的上述規(guī)定已經(jīng)基本符合了《合同法》關(guān)于委托合同的約定，因此，對于此種委托理財合同應(yīng)按其法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)將其認(rèn)定為普通委托合同。實(shí)為普通委托合同的委托理財合同。對于這類委托理財合同來說，其合同內(nèi)容已經(jīng)基本符合了《信托法》關(guān)于信托的約定：委托人將信托財產(chǎn)交付受托人進(jìn)行管理，受托人以自己的名義對信托財產(chǎn)管理。實(shí)為信托合同的委托理財合同。對于此類委托理財合同來說，委托期限屆滿后，受托人除了要向委托人返還全部委托資產(chǎn)外，還要按照約定支付固定的利息，這與借款法律關(guān)系已經(jīng)沒有什么實(shí)質(zhì)性區(qū)別，實(shí)際上就是相當(dāng)于受托人向委托人進(jìn)行借款融資，期限屆滿后再連本帶息一并歸還委托人。具體來說，不同的委托理財合同的法律性質(zhì)主要可以區(qū)分為以下幾種：實(shí)為借款合同的委托理財合同。一、委托理財合同的法律性質(zhì)關(guān)于委托理財合同的法律性質(zhì)問題，目前有著不同的觀點(diǎn)，有的認(rèn)為委托理財合同屬于信托合同，有的認(rèn)為委托理財合同屬于委托合同。委托理財作為一項(xiàng)新興的業(yè)務(wù)，近兩年取得了蓬勃的發(fā)展，各家證券公司和其他機(jī)構(gòu)紛紛開展各種形式的委托理財業(yè)務(wù)，但由此而發(fā)生的糾紛也屢見不鮮，尤其是關(guān)于該類合同的性質(zhì)、受托人的資質(zhì)與合同的效力、證券公司作為監(jiān)管人的法律地位和法律責(zé)任等問題更是糾紛的焦點(diǎn)，在證券市場風(fēng)雨飄搖的情況下，委托理財糾紛更加引人注目。需要擺脫將新事物歸結(jié)于傳統(tǒng)分類的定勢思維，按照合同自治的法理理念解釋委托理財合同，并將其視為民商法規(guī)范的新的民事法律行為，在不同經(jīng)濟(jì)形勢下的新型合同形式。對于委托理財合同性質(zhì)的認(rèn)定，法國學(xué)者將其認(rèn)定為混合型合同，在現(xiàn)代立法上也更傾向于通過更詳盡的立法將無名合同變?yōu)橛忻贤＿@種操作方式完全背離了證券法規(guī)定的券商從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的基本要求，其操作手段無疑是一種變相的全權(quán)委托交易，且承諾對客戶的投資予以保底或保本，這些都不符合行紀(jì)合同的要求。我國證券法規(guī)定證劵公司可以進(jìn)行經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，當(dāng)事人在合同中約定委托人直接將資金交付給受托人由受托人以自己的名義進(jìn)行投資管理，所以認(rèn)定其為行紀(jì)合同。薛建萍 肖彥：《委托理財合同性質(zhì)考量及其保底條款效力分析》，載于天府新論2007 年6 月。默示義務(wù)確立的依據(jù)是默示條款理論在合同法理論中的發(fā)展，從二十世紀(jì)開始英美法透過默示條款對合同條款的規(guī)制日益加強(qiáng)，并逐漸開始對整個合同法的理論體系產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。默示義務(wù)，相對于明示義務(wù)。但是兩者有本質(zhì)的差別，保底條款并不是判斷委托理財合同性質(zhì)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于合同確立的雙方權(quán)利義務(wù)的分配問題，而借貸合同中法律關(guān)系相對簡單。委托理財合同不同于借貸合同。委托理財是通過雙方簽訂協(xié)議形成的合同關(guān)系，協(xié)議必須得到對價的支持，信托通常不是協(xié)商的結(jié)果，信托的受益人通常是無償受讓人，信托不需要任何對價就可以強(qiáng)制實(shí)施。但仔細(xì)分析“委托理財”的運(yùn)行模式，就會發(fā)現(xiàn)其與信托略有不同：委托理財中不存在資金所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。委托理財合同也非單純的信托合同。而且委托理財不涉及外部關(guān)系，而代理制度更注重的是代理人和第三人之間的法律關(guān)系的法律效果如何歸屬本人。民法意義上的委托人原則上承擔(dān)委托行為的所有風(fēng)險，但金融性委托理財與之差異很大：委托合同受托人承擔(dān)民事責(zé)任以過錯為條件，但后者并不要求有過錯。學(xué)理上有“委托代理說”，“信托合同說”，“借貸關(guān)系說”，“行紀(jì)合同”、“無名合同說”等學(xué)說，委托理財合同與委托合同、信托合同、借貸合同、行紀(jì)合同都相似卻又有所不同。在某種程度上就是以信托公司信譽(yù)為擔(dān)保的一種變相保底。6 根據(jù)市場實(shí)際情況來看，受托資金的主要投向還是集中在證券市場，同時有部分委托資金投向證券市場之外的期貨市場或是采用其他金融方式使資金增值的可能性是存在的。從委托理財?shù)馁Y金流向，主要是投向股票、國債、期貨等資本市場。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。李連剛 馬靜：《審視上市公司委托理財》，載《工會論壇》2002 年第 8 期。呂宇 何瓊：《金融類委托理財合同的形式和效力》，載中國審判新聞月刊2008年8月。受托人為自然人時，一般不違反民法通則、合同法以及國家金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，尊重當(dāng)事人意思自治，其委托理財和他認(rèn)定有效，但若審理中查實(shí)自然人有在同一時期內(nèi)共同或分別接受社會上不特定多人委托從事受托理財業(yè)務(wù)，或進(jìn)行集合性受托投資管理業(yè)務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定其無效。4 從受托方（管理人）范疇，受托人為證劵公司、期貨公司、證劵投資咨詢公司等金融機(jī)構(gòu)法人時，根據(jù)《證劵公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實(shí)行辦法》，明確要求只要經(jīng)過證監(jiān)會批準(zhǔn)的綜合類證劵公司才有資格從事受托投資管理業(yè)務(wù)的資格，但證劵公司等金融機(jī)構(gòu)法人沒有缺德委托理財資格的，或者其分支機(jī)構(gòu)在未經(jīng)授權(quán)的情形下簽訂的委托理財合同，應(yīng)認(rèn)定合同無效。國內(nèi)委托理財?shù)姆商卣鞅憩F(xiàn)在：從委托方（客戶）范疇，委托人主要是上市公司。2 金融類委托理財合同糾紛案件，是指法院受理的受托人和委托人為實(shí)現(xiàn)一定利益，委托人將其資金、證劵等金融類資產(chǎn)根據(jù)合同約定委托為受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產(chǎn)品的交易、管理活動所引發(fā)糾紛而訴之法院的民商事案件。金融性委托理財是指企業(yè)單位或個人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給金融、非金融投資機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)投資人員，由其在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動，所獲收益按約定分配的經(jīng)營行為。第二篇：金融委托理財合同的相關(guān)法律問題金融委托理財合同的相關(guān)法律問題王輝5081919062委托理財是資本市場上的一種重要的投資方式，如金融信托和投資基金等都可以包含在這個范疇之內(nèi)，而且是委托理財中較為典型和成熟的“受人之托，代人理財”的模式，在這個意義上的委托理財是一個內(nèi)涵和外延都極寬泛的經(jīng)濟(jì)概念。委托理財“司法解釋”至今無法出臺，既有理論的難點(diǎn)，也跟背后各方面的利益博弈有關(guān)，即難以確立委托理財人和受托理財人之間的利益平衡點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于審理委托理財合同糾紛案件的若干規(guī)定》的司法解釋至少已六易其稿，仍無法出臺。以江蘇、上海兩地區(qū)為例，對于委托理財合同中往往約定的“受托方保證委托方交付的資金或資產(chǎn)本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益”之類條款，上海市高級人民法院一般認(rèn)定保底條款無效，而江蘇省高級人民法院的認(rèn)定恰恰相反。以上是筆者在法律實(shí)務(wù)中對本省生效判決文書的一些理解和總結(jié)。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經(jīng)按約向委托方支付回報進(jìn)行抗辯的，法院不予支持。當(dāng)事人以已經(jīng)向?qū)Ψ街Ц痘貓蠡驅(qū)Ψ揭呀?jīng)享受盈利為由進(jìn)行抗辯的，已經(jīng)支付的回報或已經(jīng)享受的盈利可以沖抵損失。3，違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定簽訂的委托理財合同應(yīng)被認(rèn)定為無效，如證券公司承諾訂立“保底條款”。對于被認(rèn)定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規(guī)明確禁止訂立“保底條款”的主體外，一般應(yīng)認(rèn)定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回