【正文】 物裝船并簽發(fā)大副收據(jù)，托運人再以大副收據(jù)換取提單這一過程看，并無一方提出要約，另一方作出承諾的現(xiàn)象。任何合同，不管如何復(fù)雜，其成立都要遵循要約和承諾這一基本程序，同時還可以根據(jù)承諾生效的時間來判斷合同成立的時間。因此，訂艙行為就是合同行為，這一行為發(fā)生時，承托雙方的海上運輸合同就成立了。這個事實不是別的，正是托運人或其代理人向承運人或其代理人的訂艙行為?！睆倪@條規(guī)定可以看出，承運人有義務(wù)按托運人的請求為一定的行為——簽發(fā)提單，亦即在提單簽發(fā)之前，承托雙方已經(jīng)有了相對權(quán)利存在。只有發(fā)生了合同行為這個因，才會有相對權(quán)利這個果。訂立合同是一種法律行為。表面上看，提單是承托雙方據(jù)以確定權(quán)利義務(wù)的書面材料，似乎是運輸合同。由于提單上載有承運人與托運人的權(quán)利、義 務(wù)條款，從而引發(fā)了提單和海上運輸合同的關(guān)系問題。”[1]按運輸方式的不同，海上貨物運輸合同可分為件雜貨運輸合同和租船運輸合同兩種。才能避免因約定不明或無約定而出現(xiàn)不必要的麻煩。二、合同訂立的形式和內(nèi)容規(guī)范貨物運輸合同應(yīng)當以書面形式明確各自的權(quán)利義務(wù)，國家有統(tǒng)一的貨物運輸合同文本的，應(yīng)使用統(tǒng)一的合同文本簽訂，避免出現(xiàn)被欺詐。上海A服裝發(fā)展有限公司未能證明其與C公司簽訂過運輸合同，C公司不是涉案“協(xié)議書”的當事人，其要求C公司簽發(fā)提單，并賠償因未簽發(fā)提單而造成的貨款損失，同樣無事實和法律依據(jù)。（四）C公司是否為海上貨物運輸合同承運人？根據(jù)上海A服裝發(fā)展有限公司與M公司簽訂的借款協(xié)議、M公司傳真給C公司的訂艙委托書、上海A服裝發(fā)展有限公司與M公司約定的貿(mào)易方式及上海A服裝發(fā)展有限公司根據(jù)C公司要求交付貨物的事實，可證明涉案貨物是由貿(mào)易合同的買方M公司負責辦理運輸及上海A服裝發(fā)展有限公司明知涉案貨物采用電放方式交貨。B公司既未收到上海A服裝發(fā)展有限公司的貨物，上海A服裝發(fā)展有限公司也未證明其與B公司簽訂了運輸合同，故B公司不是本案的承運人。如果不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。上海A服裝發(fā)展有限公司對此存在一定的過錯。《民法通則》第66條第4款規(guī)定，相對人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責任。這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權(quán)代理行為。本案中，徐某已于2001年10月31日與B公司解除了勞動合同，其在2002年1月16日、2月22日傳真給上海A服裝發(fā)展有限公司的“訂艙信息及進倉通知”，上面只有徐某的簽名，并沒有B公司的簽章，僅以此認為徐某的行為構(gòu)成表見代理，于法無據(jù)。在我國司法實踐中，盜用他人的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂合同的，一般不認定為表見代理，但被代理人應(yīng)負舉證責任，如不能舉證則構(gòu)成表見代理。通常情況下，行為人持有被代理人發(fā)出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權(quán)的通知或者公告，這些證明文件構(gòu)成認定表見代理的客觀依據(jù)。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。須有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由。如果代理人擁有代理權(quán)，則屬于有代理權(quán)，不發(fā)生表見代理的問題。成立表見代理的第一要件是行為人無代理權(quán)。（三）徐某的行為是否構(gòu)成表見代理導(dǎo)致B公司應(yīng)承擔相應(yīng)責任？上海A服裝發(fā)展有限公司認為徐某代表B公司在協(xié)議書上簽字，構(gòu)成表見代理，B公司應(yīng)承擔相應(yīng)責任。但本案中，該份協(xié)議因缺少合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、地點和方式等合同主要條款，無法依該協(xié)議履行，該協(xié)議也未實際履行。如果意向書已具備合同的基本條款，當事人沒有明確排除其約束力，且一方已經(jīng)履行了該意向書項下的部分義務(wù)，他方也接受的，通常應(yīng)認為意向書的條款具有法律效力?！痉治鲈u論】（一）訴請人的主體資格C公司辯稱：C公司與上海A服裝發(fā)展有限公司之間未簽訂運輸合同，C公司在本案中為貨運代理人，所辦理的業(yè)務(wù)僅是接受M公司的訂艙委托及辦理內(nèi)陸貨運代理服務(wù)，C公司未接受過上海A服裝發(fā)展有限公司的委托，故上海A服裝發(fā)展有限公司對C公司不具有訴權(quán)；法院認為，上海A服裝發(fā)展有限公司系fob貿(mào)易合同下的貨物賣方，其以交貨托運人身份主張權(quán)利，訴權(quán)存在?！痉ㄔ号袥Q】 法院認為上海A服裝發(fā)展有限公司未能證明與三被告或三被告之任何一方簽訂了貨物運輸合同，其要求三被告簽發(fā)提單沒有法律依據(jù)，且上海A服裝發(fā)展有限公司未收到貨款與承運人無關(guān)。該批貨物不是運到墨西哥，而是運到美國洛杉磯，在目的港被擅自放給了美國某公司。同年9月3日，上海A服裝發(fā)展有限公司以M公司實施詐騙為由向南匯公安分局報案。上海A服裝發(fā)展有限公司交付貨物后，始終未收到B公司簽發(fā)的提單。上海A服裝發(fā)展有限公司即按指令將出口服裝送至上海市X公司的倉庫。該協(xié)議書詳細地約定了上海A服裝發(fā)展有限公司出口銷售給M公司服裝的運輸事宜，貿(mào)易方式為fob上海，交貨地為墨西哥。本案一審判決也認為康地公司向武漢康地轉(zhuǎn)讓保險單的行為與履行涉案CIF貿(mào)易合同的目的相符，保險合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效。參照英國1906年《海上保險法》第51條規(guī)定“如被保險人對保險標的已經(jīng)沒有或者是失掉利益，并在此之前或當時沒有明示或默示而轉(zhuǎn)讓保險單，則以后轉(zhuǎn)讓保險單無效。同時由于康地公司與武漢康地訂立的買賣合同采取了“CIF上海”的貿(mào)易條件，CIF貿(mào)易條件的特點就是賣方負責辦理運輸及保險，該合同已含有康地公司須將保險單讓與武漢康地的默示約定?？档毓緩腟公司處受讓貨物和保險單合法有效。而保險單則經(jīng)過第一手賣方——康地公司——武漢康地兩次轉(zhuǎn)讓。S公司是第一手賣方，康地公司是中間商，武漢康地是最后買方。3．涉案保險合同的效力。而且提單持有人一般都是運輸合同當事人，保險人賠付了作為運輸合同當事人的被保險人后，也能夠順利取得在運輸合同項下代位追償?shù)臋?quán)利。既為買賣合同項下的貨物提供了充分適當?shù)谋ｋU保障，又避免了重復(fù)保險和保險安排復(fù)雜的弊端。必須于價款完全給付之后，買受人才負擔風險，從而享有保險利益。因此筆者贊成一種經(jīng)修正的“風險負擔說”即“實質(zhì)風險負擔說”，其增加了價款支付的條件，主張風險轉(zhuǎn)移后的貨物即使損毀滅失，買受人仍需支付價款的義務(wù)只是一種義務(wù)，買受人也很可能不盡此義務(wù)，則直接蒙受損失者仍是出賣人?！帮L險負擔說”建議出賣人這時可投保賣方利益險、買方信用保險或簽訂買方保險人擴展保險責任協(xié)議來獲得保障，但對同一保險利益重復(fù)投保并重復(fù)支付保險費，在經(jīng)濟上是額外的負擔，在手續(xù)安排上也造成不必要的困擾和麻煩，對于買賣雙方而言，其并不想也沒有專業(yè)能力在保險安排上考慮得如此復(fù)雜。筆者認為：“風險負擔說”雖符合當今貨物所有權(quán)與風險相分離的趨勢，但也存在一定弊端。所有權(quán)人保險利益大都歸于民法上之所有權(quán)人兼風險負擔之人。英國1906年《海上保險法》第51條也規(guī)定了轉(zhuǎn)讓保險單可以有明示和默示兩種形式。在貨物運輸保險合同中，轉(zhuǎn)讓甚至無需通知保險人。在海上保險中，為履行國際買賣合同的海運貨物，經(jīng)常發(fā)生不止一次的易手轉(zhuǎn)讓，而訂立保險合同的人既可能是賣方，也可能是買方，要使海運貨物出賣人和買受人都能順利地受到保險合同的保障，保險合同和保險利益轉(zhuǎn)讓的問題就顯得更為重要。沒有保險利益而轉(zhuǎn)讓的合同不能因轉(zhuǎn)讓而獲得保險利益，受讓人不能取得保險索賠權(quán)。發(fā)展至今，又具有了決定保險事故發(fā)生時真正受損害之人的功能