【正文】 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。為了制止這種不法行為，建設部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定，發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。 特別提示一：發(fā)包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可—般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應當結算。工程進度款的支付 可合理提示承包人，在合同約定的時間內向發(fā)包人提交已完工作量的報告，并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進度款。可合理注意，暫停和恢復施工都應當書面的形式提出?？珊侠硖崾境邪嗽诎l(fā)生工程順延時，應當及時書面告知發(fā)包人或指定代表。工程順延的催告義務 發(fā)包人違反《合同法》第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定，承包人應當書面催告發(fā)包人在合理期限內履行義務。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。違法分包的情形應注意不能從事下列活動：（1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；（2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員（是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員）。另外，應注意，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，或未對該工程的施工活動進行組織管理的，也視同轉包。禁止轉包的情形 工程轉包，是指承包方違反《合同法》、《建筑法》的規(guī)定，不行使管理職能，將所承包的工程轉給他人承包的行為。（4） 按照分包合同的約定履行義務。應注意，對于勞務作業(yè)分包，承發(fā)包人應通過勞務合同約定，勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務。建設單位不得直接指定分包工程承包人。 單位工程：指單項工程中單獨設計、可以獨立組織施工的工程。在建設工程勘察、設計項目中，單項工程為最小標的；建設工程施工項目中，單位工程為最小標的。 承包方承包建設工程的勘察、設計、施工項目的，可以將部分項目分包給具有相應資質的其他單位。應注意，專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)工程分包 施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。主體結構指能夠滿足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限內安全、耐久地承受內外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構件相互連成一定形狀的組合體。但實行建設工程施工總承包的，建設工程的主體結構必須由施工總承包方自行完成。（三）、分包、施工分包與勞務分包分包與自行完成 施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。如因承包方未及時采取有關的保護措施或未履行盡快的通知義務，致使損失擴大的，承包方對擴大的損失承擔責任。不可抗力的情形建設工程履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況。）違約責任的約定 可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預付款、進度款、竣工結算價款的法律后果?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。也就是說，應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設工程可以進行修復，經(jīng)過修復建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。（制定本條主要考慮到：一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。但在特殊情況下，建設工程質量缺陷與發(fā)包人的過錯有關，如果發(fā)包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。發(fā)包人需要注意：建設工程質量的缺陷原則上應當由承包人負責，《解釋》規(guī)定發(fā)包人對工程質量缺陷有過錯的也要承擔責任。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。 因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?？傊灰ㄔO工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。需要注意的是，雖然建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是個履行合同約定的協(xié)助義務的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第8條和第9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規(guī)定適用于建設工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。 在主張解除合同時應告知委托人注意下列事項：（1）行使解除權應當書面通知對方；（2）未在法定或約定的期限內行使解除權的，該權利消滅；（3）沒有法定或約定解除權行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內不行使的，該權利消滅；（4）合同解除后，不影響合同中結算和清算條款的效力；（5）應注意在合同解除后，還應當履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務。 發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內發(fā)包人仍未履行的，承包人可解除合同。一般來說，發(fā)包人可請求解除合同的情形有：（1） 因承包人的原因致使建設工程質量不符合約定，在發(fā)包人提出的合理期限內，承包人拒絕修復的；（2） 工程主體結構驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復或者無法修復的； （3） 承包人在合同約定的工期內未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（4） 承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的；（5） 建設工程竣工前，承包人違法分包、轉包建設項目的。非法定事由或合同有關的約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。承包人的主要義務 可合理提示承包人履行下列主要義務：（1） 做好施工前的準備工作，按期開工、確保工程質量；（2） 接受發(fā)包人的必要監(jiān)督；（3） 承包人應當按照約定的期限完成工程建設；（4） 對建設的工程負瑕疵擔保責任。應按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預付款（備料款）、進度款和結算款以及已符合合同約定條件應當返還的質量保證金、履約保證金和保修金等款項。合同的主要內容 應注意，可以依據(jù)國家頒布的有關合同示范文本擬定建設工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款：（1）工程名稱、地點、范圍和內容；（2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期；（3）工程質量保修期及保修條件；（4）工程造價；（5）工程驗收及工程價款的支付、結算方式；（6）設計文件及概算預算、技術資料的提供日期及提供方式；（7）材料的供應及材料進場期限；（8）工程變更；（9）違約、索賠和爭議；（10）當事人約定的其他事項。在此僅僅討論工程施工合同。（二）、建設工程承發(fā)包合同合同的簽訂 建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。分包工程的承包人從業(yè)資質與資格審查 應當注意審查分包工程的承包人資質證書所許可的業(yè)務范圍與其承包的分包工程業(yè)務是否一致；分包工程的承包人是否為個人。承包人從業(yè)資質與資格審查 按照《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經(jīng)資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。在審查施工許可證時應當注意審查下列內容：（1） 施工許可證上的工程名稱、地點、規(guī)模等內容是否與依法簽訂的建設工程施工承包合同相一致；（2） 發(fā)包人有無為了規(guī)避申領施工許可證，而故意將應申領施工許可證的工程項目分解為若干限額為工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的工程項目；（3） 是否存在自領取施工許可證之日起超過３個月不開工又不申請延期或者超過６個月不開工的情形；（4） 發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復施工前，報發(fā)證機關核驗施工許可證。適用業(yè)務范圍包括建設工程勘察、設計、施工。③ 決標后，一要草擬并審查招投標雙方之間的工程承發(fā)包合同；二要處理雙方在合同履行過程中發(fā)生的爭議及招標方因此工程而與第三方發(fā)生的糾紛。（2） 作為招標方的代理人，可從事：① 招標準備期間，一要為招標活動是否具備法定要件出具法律意見書，避免整個活動自始無效從而產(chǎn)生不堪后果；二要參與草擬或審查招標文件，包括“投標人須知”、合同條件、協(xié)議書等等。若否，可代理己方向招標方提出意見或異議，甚至向招標方的上級行政主管部門投訴。最終，協(xié)助己方作出是否投標——即是否向對方發(fā)出具有法律拘束力的要約的決策。② 監(jiān)督招標方的工作，主要是：A． 審查招標文件?！?在建設工程招標投標過程中可承擔的業(yè)務內容（代理人業(yè)務）（1） 作為投標方的代理人，可從事兩方面的工作：① 保證己方工作的合法性?！墩袠送稑朔ā返谒氖l規(guī)定：“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標?！墩袠送稑朔ā返诙藯l規(guī)定：“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。任何單位違反法律規(guī)定，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標的，為招標人指定招標代理機構，強制招標人委托招標代理機構辦理招標事宜的，或者以其他方式干涉招標投標活動的，《招標投標法》第六十二條規(guī)定，可以“責令改正”。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離招投標文件實質性內容的合同的，《招標投標法》第五十九條規(guī)定，可以“責令改正”。招標人以不合理的條件限制或排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，《招標投標法》第五十一條規(guī)定，可以“責令改正”。招標人違反法律規(guī)定，對必須招標的項目不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，《招標投標法》第四十九條規(guī)定，可以“責令限期改正”。 依法必須進行招標的項目違反法律規(guī)定，中標無效的，應當依照《招標投標法》規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照《招標投標法》重新進行招標。招標人無正當理由不與中標人簽訂合同，給中標人造成損失的，招標人應當給予賠償。訂立書面合同后7日內，中標人應當將合同送縣級以上工程所在地的建設行政主管部門備案。委托工程招標代理的，還應當附工程施工招標代理委托合同。書面報告應當包括下列內容：（1） 施工招標投標的基本情況，包括施工招標范圍、施工招標方式、資格審查、開評標過程和確定中標人的方式及理由等。 中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。使用國有資金投資或者國家融資的工程項目，招標人應當按照中標候選人的排序確定中標人。 評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，闡明評標委員會對各投標文件的評審和比較意見，并按照招標文件中規(guī)定的評標方法，推薦不超過3名有排序的合格的中標候選人。以評分方式進行評估的，對于各種評比獎項不得額外計分。 評標可以采用綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標價法或者法律法規(guī)允許的其他評標方法。需要澄清的問題，是招投標過程中尚不確定的、中標后簽訂承發(fā)包合同時往往又會扯皮的問題，例如總包管理費（包括管理范圍和取費基價）、不同年限的保修金及相應保修年限的設置、對監(jiān)理單位的認可和配合工作措施，以及如果中標將選用什么合同文本、如何適用等。 經(jīng)評標委員會論證，認定該投標人的報價低于其企業(yè)成本的，不能推薦為中標候選人或者中標人。投標人應當采用書面形式進行澄清或者說明，其澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。 參加評標委員會工作的注意事項：要注意審核開標時間和地點的合法性、投標文件的有效性、有效投標文件是否對招標文件的實質性內容作出響應等，要根據(jù)項目特殊性起草