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正文內(nèi)容

企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn)-wenkub.com

2024-12-30 14:47 本頁面
   

【正文】 根據(jù)施工現(xiàn)場實際情況,依法為當事人適時提供提示審查,其主要內(nèi)容為:施工圖會審 施工圖紙是明確施工范圍、施工內(nèi)容、施工方法,明確所使用的建材、設(shè)備的品牌、規(guī)格的工程技術(shù)文件,施工前建設(shè)單位應(yīng)組織相關(guān)單位進行圖紙會審。(6)質(zhì)量獎標準,計算方法,確認的程序。在招投標過程中,根據(jù)《建筑法》、《招投標法》及《合同法》等相關(guān)規(guī)定對招投標文件中涉及工程造價的標底、商務(wù)標、技術(shù)標、施工組織設(shè)計等內(nèi)容進行審查。施工圖設(shè)計階段的預(yù)算審查(除前述概算審查外)(1)施工圖設(shè)計及其說明的施工方法、施工工藝在滿足安全性可靠性等其他功能的前提下,是否符合經(jīng)濟、實用的原則;(2)預(yù)算編制的依據(jù)是否符合國家及行政主管部門的現(xiàn)行規(guī)定;(3)預(yù)算與概算、投資估算的銜接或一致性,若有超概算或估算的,要分析原因,并提出調(diào)整的方法。(二)、建設(shè)項目設(shè)計階段工程造價的法律事務(wù) 建設(shè)項目設(shè)計階段是建設(shè)單位控制建設(shè)工程造價的關(guān)鍵環(huán)節(jié)、設(shè)計方案、設(shè)計所采用的施工方法、材料、設(shè)備的選品選型等均與工程造價有密切的聯(lián)系。可行性研究報告的內(nèi)容及編制主體的合法性(1)建設(shè)單位自行編制可行性研究報告時,就工程造價部分應(yīng)注重審查其編制依據(jù)的可靠性、有效性、合法性。它由工程成本價(直接成本與間接成本)、利潤(酬金)、稅金等組成。為明確在辦理建設(shè)工程造價法律事務(wù)的內(nèi)容、程序,特依據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)及建設(shè)行政主管部門有關(guān)規(guī)定,制定本參考。應(yīng)特別注意第一、第二階段的鑒定單位應(yīng)具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì),無相應(yīng)資質(zhì)的單位不得鑒定。如已設(shè)定有工程保險金的,應(yīng)自提供保修保單起釋放全部保修金。在正常使用條件下,建設(shè)工程的最低保修期限為:(1)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程,為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;(2)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏,為5年;(3)供熱與供冷系統(tǒng),為2個采暖期、供冷期;(4)電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程,為2年。竣工驗收階段 應(yīng)提示未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字,建設(shè)單位不進行竣工驗收;監(jiān)理單位應(yīng)當參加建設(shè)單位組織的竣工驗收。施工階段 應(yīng)提示工程監(jiān)理單位應(yīng)當依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。 施工單位應(yīng)當參加建設(shè)單位組織的竣工驗收。 施工單位必須建立、健全施工質(zhì)量的檢驗制度,嚴格工序管理,作好隱蔽工程的質(zhì)量檢查和記錄。 施工單位應(yīng)當依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。設(shè)計單位不得指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。為設(shè)計單位提供設(shè)計工程質(zhì)量的法律服務(wù) 應(yīng)提示設(shè)計單位應(yīng)對建設(shè)工程設(shè)計質(zhì)量負責。(二)、為勘察設(shè)計單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù)為勘察單位提供的涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù) 應(yīng)提示勘察單位應(yīng)對建設(shè)工程勘察質(zhì)量負責。建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的,方可交付使用。 按照合同約定,由建設(shè)單位采購建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備必須符合設(shè)計文件和合同要求。 建設(shè)單位應(yīng)當將施工圖設(shè)計文件報建設(shè)行政主管部門或其他有關(guān)部門審查。按《建筑法》第五十六條規(guī)定,勘察單位必須對勘察質(zhì)量負責。 在招標文件和有關(guān)工程合同(設(shè)計、施工、監(jiān)理等合同)中應(yīng)明確工程質(zhì)量標準,除工程建設(shè)強制性標準外,還應(yīng)約定建設(shè)單位特別要求的工程質(zhì)量標準,以及達不到工程建設(shè)強制性標準和約定標準的處理方式與違約責任。三、建設(shè)工程質(zhì)量法律依據(jù):為了加強對建設(shè)工程質(zhì)量的管理,保證建設(shè)工程質(zhì)量,提高承辦建設(shè)工程質(zhì)量管理業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量,依據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)督工作指南》及其他有關(guān)規(guī)定制定本業(yè)務(wù)參考。(6)隨時進行簽證、索賠咨詢,聘請懂行的或?qū)I(yè)咨詢、服務(wù)機構(gòu)進行有效的簽證、索賠。(2)建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度,加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。當事人對工程量有爭議的,也按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。(3)與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同,工程索賠是要求未獲確認的權(quán)利的單方主張,必須依賴于證據(jù)。(九)、工程簽證與索賠工程變更 應(yīng)提示承包人,在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人變更設(shè)計、增減工作量的圖紙或變更技術(shù)要求等的,應(yīng)當及時書面要求發(fā)包人書面確認該變更,并按照約定程序提交工程變更價款調(diào)整報告報發(fā)包人。工程竣工驗收 可合理提示承包人,在合同中約定發(fā)包人在收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織驗收,并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見;逾期不組織驗收或不提出修改意見的,可視為對竣工驗收報告的認可??梢蕴嵝寻l(fā)包人依約在承包人提供履約保函前拒付工程款。(六)、工程材料設(shè)備的供應(yīng)發(fā)包人指定材料設(shè)備 可以提醒發(fā)包人,按照合同約定,建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的,發(fā)包人不得指定承包人購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。該條規(guī)定,實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人,發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?;谝陨峡紤],《解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定,請求按照合同約定返還墊資款和利息的,應(yīng)當予以支持。規(guī)定主要考慮到,一是雖然建設(shè)部、國家計委、財政部早在1996年6月4日《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》中明令禁止帶資承包,但是建筑市場墊資仍然比較普遍,發(fā)包人要求承包人墊資,如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程,如果不承認墊資有效,不利于保護承包人的合法權(quán)益。這樣,就能從根本上制止不法行為的發(fā)生,有利于維護建筑市場公平競爭秩序,也有利于《招標投標法》的貫徹實施。特別提示四:“黑白合同”應(yīng)以備案的中標合同為準 在招投標的工程價款結(jié)算糾紛案件中,一方當事人主張按照“黑合同”結(jié)算,對方當事人則主張按照”白合同”結(jié)算的,《解釋》第27條明確規(guī)定:當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。為了統(tǒng)有拖欠工程價款的利息計付時間,維護合同雙方的合法權(quán)益,《解釋》第18條規(guī)定,利息從應(yīng)付工程價款之日計付。)從該批復(fù)第一條、第二條的文意理解,應(yīng)按購房消費者、承包人、抵押權(quán)人的順序享有優(yōu)先權(quán)?!保┫M者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。特別提示二:工程價款優(yōu)先受償問題根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋〔2002〕16號)規(guī)定:人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中,應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定,認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。逾期未答復(fù)的,竣工結(jié)算文件視為已被認可。結(jié)算中,一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告,由發(fā)包人審核。(五)、工程款的確認與支付工程預(yù)付款的支付可依約合理提示承包人應(yīng)得到預(yù)付工程款的時間;對發(fā)包人不按約定預(yù)付款,承包人可以書面方式催告,發(fā)包人仍不支付的,承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔違約責任。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù),承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失,并相應(yīng)順延工期。(四)、工期延誤工程開、竣工日期的確定 應(yīng)合理注意,合同對開、竣工日期有約定的,從其約定。項目管理機構(gòu)應(yīng)當具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。分包工程承包人的責任 應(yīng)提示分包工程承包人應(yīng)按合同約定,就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人負責。勞務(wù)作業(yè)分包 勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(或稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(或稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動。單項工程:指建設(shè)工程中由若干單位工程組成,有獨立設(shè)計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。應(yīng)該提醒注意分包的范圍,避免轉(zhuǎn)包和非法分包等情形的出現(xiàn)。承包人可以按照承發(fā)包合同的約定,或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其他單位;有特殊資質(zhì)要求的分部分項工程,如承包人本身不具備此特殊資質(zhì),承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。發(fā)生不可抗力的情況后,承包方應(yīng)迅速采取保護措施以盡力減少損失,并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應(yīng)的責任,這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則,同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量,加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。三是不能按照合同約定支付工程價款,當然會給承包人造成損失,但是,如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的,也應(yīng)當承擔與過錯相適應(yīng)的責任。因此,《解釋》第12條規(guī)定,發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷;提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準;直接指定分包人分包專業(yè)工程的,應(yīng)當承擔責任。 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同,在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。) 如果,建設(shè)工程施工合同無效,且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理: a、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的,應(yīng)予支持; b、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。合同無效根據(jù)2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定,建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,認定無效:承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的; 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?!督忉尅返?條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán),該條規(guī)定:承包人具有下列情形之一,發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,應(yīng)予支持:(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工,且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格,并拒絕修復(fù)的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 合同解除后,已完工程經(jīng)驗收合格的,發(fā)包人應(yīng)當按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款;已完工程驗收不合格的,發(fā)包人可請求減少支付工程款,減少的工程款應(yīng)當以不合格工程的工程款為限。應(yīng)依據(jù)合同有關(guān)約定及法律有關(guān)規(guī)定注意可解除合同的情形??珊侠硖崾景l(fā)包人履行下列主要責任義務(wù):(1) 做好施工前的準備工作;(2) 按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設(shè)備;(3) 解決施工中的有關(guān)問題,組織工程竣工驗收;(4) 接受竣工工程并按約定支付工程價款。應(yīng)注意,應(yīng)當采用書面形式簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同;對于實行招標發(fā)包的建設(shè)工程,其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應(yīng)當與招標文件、投標書和中標通知書的主要內(nèi)容相一致,承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同后,不應(yīng)該再簽訂與合同內(nèi)容實質(zhì)性違背的補充協(xié)議。外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當注意審查下列內(nèi)容:(1)有無依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準證書;(2)有無在國家工商行政管理總局或者其授權(quán)的地方工商行政管理局注冊登記;(3)有無取得建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書;(4)中外合資、合作經(jīng)營建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍承接施工任務(wù);(5)外資建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務(wù):① 全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設(shè)的工程;② 由國際金融機構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進行的國際招標授予的建設(shè)項目;③ 外資等于或者超過50%的中外聯(lián)合建設(shè)項目;及外資少于50%,但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準的中外聯(lián)合建設(shè)項目;④ 由中國投資,但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設(shè)項目,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準,可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。發(fā)包人發(fā)包資格審查應(yīng)當注意審查下列內(nèi)容:(1)有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織;(2)有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或者資金來源;(3)有無與建設(shè)工程管理相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員,若不具備的,是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的承發(fā)包代理機構(gòu)代理發(fā)包;(4)初步設(shè)計方案是否已獲批準;(5)建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計劃;(6)是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關(guān)技術(shù)資料;(7)發(fā)包人有無存在不良記錄。二、建設(shè)工程承發(fā)包法律實務(wù)法律依據(jù):為依法維護發(fā)包人、承包人及相關(guān)第三人的合法權(quán)益,提高承辦建設(shè)工程承發(fā)包合同管理業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量,依據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》及其司法解釋、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》及其他有關(guān)規(guī)定。C. 中標后,為招投標雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關(guān),并在以后可能程序的爭議中代理己方解決問題。內(nèi)容上審其是否公平、合理,尤其是招標方提出的特殊要求;文字上審其是否清楚達意,有無歧義之處;形式上審其是否符合法定要件。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的,招標人應(yīng)當依照本法重新招標。招標人收到投標文件后,應(yīng)當簽收保存,不得開啟。(4) 違法干涉招投標活動。(2) 違法限制投標。中標無效的情形 應(yīng)注意,發(fā)生下列六種情形的中標無效:(1) 招標代理機構(gòu)違反《招標投標法》第五十條規(guī)定,泄露應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的,影響中標結(jié)果的;(2) 根據(jù)《招標投標法》第五十二條規(guī)定,依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的
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