【正文】 央政府在此番的宏觀調控過程中，對房地產領域采取了多項調控變革，我覺得這將會對房地產企業(yè)產生較大的中長期影響。下邊是關于土地執(zhí)法權的監(jiān)督，這八個字是有案必辦，督察監(jiān)督，有案必辦就是剛才前面關于法定審批權限談到這個問題，我認為國家在以后一段時間里肯定會加大執(zhí)法力度，就是會加大查處立法力度，不一定每個案件都查得過來，但肯定會抓一些典型，同時國家設立了總督察，包括向地方派駐土地督察專員，這些都是企業(yè)要重視的。我總結為六種“追責”，雙管齊下，具體這里規(guī)定了六種追責任的情況，按情況去執(zhí)行。第五章，關于責任制的問題，主要是完善耕地保護和土地管理的責任制，首先是二十一條，省市守則，中央考核，首先確定了省、自治區(qū)、直轄市人民政府是主要的責任，確保土地的整體規(guī)劃，中央由國土資源部同其它各個部門定期考核和檢查責任。第四部分，嚴禁閑置土地，這是第十九條規(guī)定，原則是兩年為限，逾期處罰，原則上就是“農耕地”批準以后嚴格執(zhí)行兩年，如果兩年不到該處罰就處罰，具備公證條件還要公證。制定和實施新的土地標準，這里的原則是制定定額，停止豪奢，制定定額是根據(jù)國家的產業(yè)政策，國土資源部應該匯同有關部門，制定工程項目建設土地的定額標準，然后省、自治區(qū)和直轄市制定具體實施辦法，這是制定定額。另外有人說要加收不動產稅，我覺得不動產稅的稅名不準，但是我把這個意思表述一下，就是開發(fā)商已經銷售的房產由購買者去繳納，你的閑置房自己去繳納，這樣開發(fā)商就會考慮自己的成本，我不是蓋起來賣不出去，我壓著，這又加大你閑置房的成本，這塊國家用稅收來管理，讓你盡快把已經開發(fā)的樓盤重點去銷售，不要盲目開發(fā)，不要搞重復建設。后面是稅收調節(jié)，國家使用了對稅收的法制，原則上不再收取或調整土地有償使用稅，但會用稅的方式，比如說加強耕地占用稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、土地增值稅。實行這種強化和節(jié)約主要是針對什么？我把現(xiàn)在新開發(fā)的限制住了，我通過各種政策，經濟的杠桿限制住你了，我要求你把原來自己圈占的土地開發(fā)利用上，別讓它荒著，我覺得這個政策是對的。下面是28號文的第四段，健全土地節(jié)約利用和分配機制。當然我不是說忽視群眾的利益，我也是一個體，我自己也有買房的問題，但這是一個現(xiàn)實，這就是我對于中國法律的困惑，就是說法律不能嚴格的執(zhí)行，我原來的想法是，如果開發(fā)商協(xié)議達成就應該有其他合法的手段進行解決，由于原來的開發(fā)商沒用法律手段，用強制手段，現(xiàn)在老百姓也充分意識到法律是保證不了的，所以就不用法律，這種行為已經打亂了正常的游戲規(guī)則?，F(xiàn)在不一樣了，現(xiàn)在說白了，開發(fā)商有點怕老百姓，為什么？因為現(xiàn)在老百姓越來越注意群體力量，而且他們越來越注意不用法律的手段保護自己的權利，為什么這么說？原來遇到這種情況老百姓都是向法院起訴，他跟開發(fā)商打官司打不贏，而且即便最后打到底，反正開發(fā)商該補給你的補給你，我也不會多拿你錢，你的東西經過公證處公證，我也沒私自拿你的財產，你搬與不搬，不搬反正你也回不去了，已經成工地了，你打架也打不過我，我開發(fā)商這么多民工。就是說如果你自己接受的是一塊兒錨地，你要充分考慮到它的風險，風險有很多方面，比如說你土地出讓金的問題，相對來講和政府打交道還好解決，政府都會提供一些這方面的支持，但最重要的是老百姓的問題，特別咱們這一屆政府是一屆比較親民的政府，特別重視農民的疾苦、三農政策等等，在這個時候如果對農民的補償問題不能得到滿意的解決，很有可能就會造成這個企業(yè)無期限的耗下去，這種現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中是愈演愈烈。 第三章，第12條，關于土地補償費和安置補助費的支付原則，我總結的是政府增加同地同價，這塊增加了現(xiàn)在不放到企業(yè)上，完全由省、自治區(qū)、直轄市和人民政府按照法定的上限，如果要是不足由政府從土地收入予以補定，并且做到同地同價，這塊是政府的事兒和咱們沒有太多的關系，這塊不要被當?shù)卣兿噢D移到咱們企業(yè)上就行了，在法律規(guī)定上是政府的職責，有的政府經常會把這種責任和風險轉嫁到企業(yè)頭上，實際上這是法律政策，能堅持還是堅持。對于補償來講規(guī)定按當?shù)刈罡邩藰藴蕡?zhí)行，原來相應的法律規(guī)定曾經有過4倍、6倍、15倍、30倍諸如此類的規(guī)定，我就不一一列舉，但是這個文件已經確定了，肯定按照最高的執(zhí)行，地方政府是否還能夠向原來投機取巧的采用一個什么限度讓你少交一部分，還是否能行，請你們慎重考慮。作為律師我們想不行到法院去起訴，要求法院判定無效最后判定返還，最后想無效，投入也沒法還，這種情況當時比較具有代表性的，當然我說的只是其中一個例子，我們接觸所謂的城鎮(zhèn)居民到農村去居住的時候，也發(fā)生了跟當?shù)卮迕竦募m紛，和鄰居鬧得不愉快或者當時村里許諾，說我到時候會給你辦榮譽村民證，你只要去會給你一個榮譽村民算是當?shù)氐拇迕瘢T如此類的政策，當然這些東西實際上都是變相轉讓和出讓集體土地的形式，現(xiàn)在目前來講這個政策根據(jù)法律規(guī)定肯定要嚴格處理，這塊對于企業(yè)來講是影響不大，但是對個人我覺得作為一個題外話來說一說。你說把它作為財產來繼承，沒有一個明確的權屬，實際上這個東西屬不屬于被繼承人，屬不屬于律師的，當時是一個很爭議的事情。拿北京市為例，城鎮(zhèn)的居民到遠郊區(qū)縣，比如說附近的順義、平谷、懷柔，到農村家里購置一個小院，價格比較低廉，四五萬就可以購大概幾畝地的小莊園，你自己可以建房，外面還可以自己澆灌、種菜、種樹都可以，在當時確實帶動了郊區(qū)經濟的發(fā)展，但是后來產生一系列的法律問題，現(xiàn)在所面臨的這個事兒就是發(fā)生在我們身邊的案例，當然這種案例是比較多的，印象最深的是這個案例。 第10節(jié)，加強村鎮(zhèn)建設用地的管理，控制總量、禁止變項，控制總量主要是講關于村莊和集鎮(zhèn)的規(guī)劃要有一個總量的控制，明確小城鎮(zhèn)和農村居住點的數(shù)量、布局和規(guī)模，農村集體建設用地必須符合整體規(guī)劃，凡占用農用地的必須依法辦理嚴格審批手續(xù)，禁止擅自通過村改居等方式，將農村集體所有土地改為國有土地，禁止農村集體經濟組織非法出讓、出租，集體土地用于非農建設，加強農村宅基地的管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地，這里有相應的一部分事實的案例，可以和大家談一下。 第8節(jié)，從嚴控制，談到大的原則，嚴字當頭，這里所體現(xiàn)的農用地轉為建設用地的總量和速度，這塊的原則我覺得是不符不批、拖欠暫緩，所反映的內容只要是不符合土地規(guī)劃的就不批你，原來過去有拖欠農民補償費的暫緩下達2005年的計劃。首先第一小點，我談的是第6節(jié)，我總結了8個字，“強調總體，嚴格修改”，強調總體規(guī)劃，總體規(guī)劃定了以后，凡是涉及土地利用方向規(guī)模布局的修改，一定有一個嚴格的程序來辦理，這一塊主要顯現(xiàn)在土地規(guī)劃上。所以，咱們房地產企業(yè)在去到各地去投資開發(fā)房地產的時候，遇到這種審批一定要慎重，審定權限的時候一定要慎重，現(xiàn)在不像以前，以前大的經濟形勢沒出臺之前，確實可能有的縣里一把手跟你說沒問題，肯定沒問題，但是現(xiàn)在形勢變了，對于這塊我覺得可以給大家做一個提示。從上海的周正意、辛鳳娟，為什么？一是，他們的行為確實觸犯法律、不規(guī)避行為，原來可能覺得無所謂，地方政府拍胸脯保證沒事兒，縣里都是認可、區(qū)里、市里，甚至省里都是認可的，你來吧，我把地皮給你，你當時可能覺得他沒有權利，但是后面有這么多后臺，有這么多政府的保護權在這兒，不會對你企業(yè)產生危險，但是就怕大的形式來了之后，他們自己都控制不了。當然這是一個煤炭企業(yè)對咱們房地產企業(yè)可能沒有直接的聯(lián)系，這個也是給大家做一個警示、提醒。這塊相關的法律規(guī)定我可以跟大家說一下，一個主要在于刑罰，大的法律規(guī)定一個是刑法，另外一個是最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，這是2000年頒布的，相對來講刑法上的發(fā)條，一個是288號和242號、410條，我覺得這幾條里288條和242條對大家影響不大，主要是針對非法占用耕地和非法轉讓倒賣土地，可能在處理問題當中經常遇到第410條，就是國家機關人員徇私舞弊、違反土地管理法規(guī)、濫用職權、非法批準征用、占用土地，具有下列情景之一的屬于非法征用占用土地，這塊對咱們會產生間接的影響，根據(jù)我剛才強調的第一點，強調法律審批權的問題，咱們跟地方政府在簽署用地協(xié)議的時候，有可能由于對方的地方政府官員的違法行為，甚至說最后一旦被追究到刑事犯罪行為，可能會牽連到咱們自己企業(yè)的開發(fā)。河北省人大包括國土廳、河北省的相關領導、省里的省長書記都嚴格要求，堅決執(zhí)行國家相關文件的規(guī)定，恢復農田。 如果不開這條新路，煤肯定運不出來，即便運也會費很大的周折，其他的從村里通往縣城的另外三條都不直接通往煤礦，為了去實現(xiàn)這個事兒，實際上對土地并不是很嚴重的侵占，但是最開始啟用，當?shù)赜捎诖鍟浐椭魅握髑笠庖姷臅r候基本上采用高壓按手印的態(tài)度，有些農民就簽了，得到了一筆補償法，有些農民可能沒有簽，因為各種原因就進行上訪，這件事兒一直反映到北京。正好具體負責這件事兒的編輯和記者和我關系不錯，當時曾經對這個事兒向我們做過法律咨詢，所以我出過意見，具體事情就是說當?shù)乜赡転榱诵掼F路的主干線，具體的要求的處分人是河北行唐縣龍舟鎮(zhèn)東村莊的書記和主任，名字就不說了，相關報道都有。第二個，關于第一章的第四節(jié)，主要是禁止非法壓低地價招商，前面我也說過了關于一些現(xiàn)狀的問題，這塊也是總結了8個字，“公布底價、違反規(guī)則”，主要是縣自治區(qū)和省自治區(qū)、直轄市政府要公布最低標準，如果有違法按照相應的法律去追究責任，這塊我也跟大家說幾個案子，這塊不太為一般的開發(fā)商所注意的一點，關于追責的問題，原來在咱們國家用零轉讓土地或者低價轉讓土地、招商引資，去追究直接領導責任的現(xiàn)象很少，但是目前為止在咱們國內已經出現(xiàn)了這個案例，大概在廣東揭陽，我掌握的不是太準確，只是有一個印象，當?shù)氐囊粋€領導因為低價轉讓土地，最后被判刑。這就給大家產生一個困惑，按照法律規(guī)定沒有土地使用權，按道理說我不應該跟他合，現(xiàn)在有這么一個商業(yè)機構，到底跟他合不合，我跟他合，怕以后出現(xiàn)問題土地定不下來，我不想解決，因為他的土地批不下來我的資金沒有保障，我這塊地向建設部得不到有效的法律確認，要是不合可能機會就沒了，所以，對于開發(fā)商有一個兩難。包括最高法院，還有最近頒布的關于房地產開發(fā)或者商品房預售的規(guī)定，現(xiàn)在通常都會有一個表述，通常會有一個表述，表述在哪兒呢，就是說在起訴之前尚未取得合法手續(xù)，但在一審審理期間取得合法手續(xù)，不應認定為無效，說明通過咱們國家整體思路，審判的思路，越來越出于保護，從保護現(xiàn)狀的角度考慮，也是維護一個穩(wěn)定，如果單方全面投入，如果由于一個簡單的原因，完全依據(jù)手續(xù)不完備企業(yè)就認定我無效，這樣會產生很大的不穩(wěn)定因素，還是從這個角度考慮。法院據(jù)此認為：雖然出地方目前尚未拿到土地使用權證，但他實際上已經取得了這塊土地的使用權，因此協(xié)議有效，駁回了原告的起訴。他們的理由都是投資商以出地方沒有取得土地證為由，要求判定協(xié)議無效，要求投資款返還。我們那個時候就到房地產管理局和土地管理局查，查查提供土地方有沒有土地證，沒有就到法院起訴，就以對方沒有土地使用權為由，請求法院認定合同無效，然后對方賠償損失，資金返還，然后加相應的利息，基本上在那一段時間都是比較奏效的，但是隨著咱們土地法頒布以后，以及最高法院頒布的一些關于房地產開發(fā)建設的司法解釋，司法機關也出于維護社會穩(wěn)定和維護整體開發(fā)形式的需要，特別在新的合同法頒布以后，國家取消了好多限制性、禁止性的法律規(guī)定條款，充分尊重當時意識自愿的原則，審判當中也出現(xiàn)了很多調整。（休息）馬江濤：接著剛才的案例談，剛才我舉出第一個案例，第二個就引伸了一個話題，就是在我們接觸的好多開發(fā)商提出解約的時候，我們經常采用的方法就是挑土地提供方的毛病，最主要是他沒有取得土地證，在沒有取得土地證的情況下我們完全有理由認為這個協(xié)議是無效的，這種情況下我們要求自己的資金返還是沒有任何問題的。通過這個案子也給在座的各位提個醒，這是現(xiàn)實當中發(fā)生的實例，通過這個案子會引發(fā)我們很多不同的思索，在這個條款里我們反復強調了關于法定審批權的問題，目前嚴格按照法定審批權的規(guī)定，開發(fā)區(qū)是沒有權做這個決定的，那我們就理所當然的認為，你沒有取得土地使用證，那么理所應當是無效的，根據(jù)這個計算審批范圍是能夠確立的，但是這個案子的過程中，他沒有把審批權的行為確認為有效，我們就目前來講多數(shù)意見認為這個裁決不好，但現(xiàn)在確實沒有更好的辦法，也不是完全沒有辦法，也可以通過其他的法律途徑去解決這個事情。這個事情完了以后，一是對于國企而言，他們沒有想到這個事情會這么嚴重，原來認為賠一兩百萬就可以了，沒有想到是這么一個天文數(shù)字。他把什么利益算出來了？把投資商取得這塊土地以后，因為他按四六分成，他拿到六以后有四十五年的使用權，他把這四十五年的使用權乘以面積，乘以當?shù)胤孔庾饨鸬膬r格計算出來，這一下就是一個天文數(shù)字了，這就是他所謂的預期，判出了一個預期利益。當時大概是這三種意見，但雙方最后也沒談成，進入了法律程序，但是沒有去法院訴訟，到了國際仲裁委仲裁，仲裁的結果比較出乎我們當時的分析。另外一種是協(xié)議有效，他們的意見是什么呢？雙方都明知這個土地使用權國企并沒有取得，他們定了后來招商引資的聯(lián)建協(xié)議實際上是名為聯(lián)建，實為融資的行為，實際上就是一方拿著所謂的土地使用權來融資，等融資以后用房屋出賣來投資的行為，這是一種附條件的協(xié)議，雙方都在條件長久的時候才能進一步履行，當條件不長久的時候協(xié)議就無法履行，但是協(xié)議本身的效力是肯定的，因為所謂的協(xié)議無效主要是開發(fā)區(qū)和國企之間，當然國企和后來的私企是意向協(xié)議，是可以認定為有效的，但是在違約責任的承擔上承擔實際責任，以及一些預期的利益，當時算也不會超過一百萬。前期投入雙方都有過錯，當然在過錯責任上也出現(xiàn)兩種問題，但這個不重要，第一，協(xié)議無效責任分擔有兩種，一種是原來的國企承擔責任，為什么？明明你自己沒有取得土地使用權，但是卻拿著這個保留協(xié)議對外引資招商，你就是違法，所有的責任都應該由你負擔，大概你的最少損失應該是不到一百萬，把前期所有的設計費，項目補償建立的項目辦，而且項目辦的費用全承擔，然后人員工資，所有費用都承擔，這是一種處理。我們對這個問題有三種意見，我們坐在一起探討這個問題的時候有律師，有學院的教授和法官，有三種意見。另外開發(fā)區(qū)對于我來講也不再堅持原來的承諾，因為我整體改制已經不作為國企來取代，所以這塊地已經交由新的我的公司來處理，投資商就不干了。但是這里還有一個細節(jié)問題，他們在簽訂這個協(xié)議的時候已經是2003年了，實際上這個用地保留已經過期，已經失效了，但是雙方為什么還要簽這個協(xié)議呢