【正文】 ？因為國企說，沒關(guān)系，開發(fā)區(qū)那塊地肯定給我留著，我隨時有資金，他隨時給我留著，用地保留期會繼續(xù)給我順延下去，我只要交租，隨時給我辦土地證，投資企業(yè)也認可了。假如說一個國有企業(yè)，它跟一個開發(fā)區(qū)簽訂了一份用地的意向協(xié)議，什么協(xié)議呢？開發(fā)區(qū)跟它談，如果你能夠把你主要的辦公和工廠到我開發(fā)區(qū)來建設(shè)，我允諾給你相當范圍的一塊地，這塊地供給你建設(shè)，我這個用地保留協(xié)議期限是兩年，這個協(xié)議簽署，比如說2000年簽的，用地協(xié)議保留兩年，只要兩年內(nèi)你隨時到我這兒建設(shè)你的廠房，建設(shè)你的辦公地點，相關(guān)的手續(xù)按照相關(guān)的政策去辦。如果你前頭墊付了拆遷安置的資金，但是最后發(fā)生實際土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)換過程當中出現(xiàn)了第三人的權(quán)利，可能會采取正常招牌掛的方式，政府可能事先允諾給你的，找一個假的投標，實際上幾個相關(guān)企業(yè)去摘牌，但如果有一個實實在在的和你不相關(guān)的企業(yè)，它通過合法的手段，通過招牌掛的方式把土地拿到，那你前面墊付的資金怎么得到補償。在這里大家有一個取得土地的風險，房地產(chǎn)企業(yè)與地方政府簽訂用地協(xié)議時，關(guān)鍵要審查地方政府是否有審批權(quán)，是否越權(quán)審批？比如舉一個例子，像開發(fā)區(qū)是沒有審批權(quán)的，還有我們接觸的案子當中發(fā)現(xiàn)的一些情況，直轄市的區(qū)政府或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有時候為了招商引資，他們承諾由房地產(chǎn)企業(yè)墊付先行拆遷費用，承諾將來這個土地使用權(quán)交給房地產(chǎn)企業(yè)，這就會出現(xiàn)很多問題。但是由于地方會采取很多聯(lián)合措施，特別他們經(jīng)常把單個項目，因為當時全國的規(guī)定有一個具體的要求。首先，第一章主要說的是嚴格執(zhí)行土地管理法律法規(guī)，第二節(jié)主要強調(diào)的是法律執(zhí)行的問題，我總結(jié)了八個字，不得下放，嚴禁拆分。這是第二部分，關(guān)于新舊土地政策劃分界線的分析。另外還從微觀上也體現(xiàn)出變化，就是土地資源管理部門在管理體制上也進行了變化，實行了國土資源系統(tǒng)垂直管理，就是原來各地省級以下土地管理部門領(lǐng)導干部的人全是由地方黨委管理，現(xiàn)在全都改成由上級國土管理部門管理，與此相適應的，縣級以下國土資源也實行垂直管理，原來鄉(xiāng)土地所全部是由小的地方黨委派出，現(xiàn)在完全變成了縣國土局派出了。第一點，從土地制度本身來講，第一，28號令在土地基本法律制度上沒有根本性的變化，但是它在各項土地管理的落實上有了新的變化，尤其是在房地產(chǎn)業(yè)最為關(guān)注的土地供應政策和供應方式上有了比較大的變化，在土地制度落實上明確提出要實行最嚴格的土地管理制度，我覺得這一點在今年人大會的政府工作報告中再次得到體現(xiàn)，3月5號溫總理在政府報告中部署今年國土資源管理的任務，其中一段話連續(xù)出現(xiàn)了四個嚴字，堅決實行最嚴格的土地管理制度，從嚴執(zhí)法，嚴格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，嚴格保護耕地，特別是基本農(nóng)田。第一，貨幣發(fā)行量和貸款規(guī)律；第二，嚴格土地管理，堅決制止，亂征耕地；第三，認真清理和整頓在建和新建項目，嚴肅處理亂征耕地和亂上項目的違法行為；第四在全國范圍內(nèi)開展節(jié)約資源的活動，在宏觀上的兩個背景反映出，一方面耕地大量減少，另一方面國家主要是通過政府，大力加強了宏觀調(diào)控，也把土地作為宏觀調(diào)控的一種手段，地方政府要經(jīng)濟法律、要虛假堂皇，我中央政府用資源來處置你，我把土地資源上升、收回，嚴格土地使用權(quán)以后就會造成地方減少盡量避免低價土地或者零價土地，去用土地的資源交換資金這種現(xiàn)象。另外還有一個關(guān)于宏觀政策方面的背景，政策的背景主要在哪兒？就是把土地政策放到整個國民經(jīng)濟的政策來看，這也體現(xiàn)出國家對經(jīng)濟過熱行業(yè)進行宏觀調(diào)控的一種手段，一種方式，主要是用這種方式采取遏制對過熱行業(yè)的投機行為，這個數(shù)字在2004年第1季度我國的固定資產(chǎn)增長了43%，在這個數(shù)字背后主要是體現(xiàn)的原因在于地方政府片面追求經(jīng)濟增長速度，過度依賴投資拉動經(jīng)濟增長，大部分主要的手段是通過搞征地拆遷、辦開發(fā)區(qū)、上項目，特別是搞重復建設(shè)。28號令的出臺第一部分關(guān)于出臺前的背景，剛才我反復強調(diào)了，在1998年土地管理法出臺以后，關(guān)于執(zhí)行不利出現(xiàn)的一些情況。這些主要反映了，第一個地方越權(quán)批地，亂設(shè)開發(fā)區(qū)，對農(nóng)民的補償，標準低，補償不到位，主要是以犧牲農(nóng)民的利益，這種情況下失地農(nóng)民和三無農(nóng)民數(shù)量增加，引起了整個整體社會的不穩(wěn)定，包括一些群眾的整體上訪，這種情況下就會給中央政府產(chǎn)生相當大的穩(wěn)定方面的壓力。第一個，簡單看一下98年《土地管理法》，首先關(guān)于這個《土地管理法》，我們當時認為，它是針對以前特別86年以后咱們國家土地管理的政策及其他相應的法規(guī)，有一些創(chuàng)新和變化的，主要體現(xiàn)在兩點，當然不僅限于這兩點，首先建立了以土地分類為基礎(chǔ)，以土地規(guī)劃為根據(jù)的土地用途管理制度，耕地占補平衡制度，另外還改變了過去分級限額產(chǎn)權(quán)機制，但是土地管理法主要的問題，這塊我們始終是認為主要不在于“無法可依”，而主要體現(xiàn)的問題是在于“有法不依”和“執(zhí)法不嚴”，以及違法不究和濫用行政權(quán)力，特別是在我們律師所接觸的業(yè)務當中，“有法不依”和“濫用行政權(quán)力”是最突出的情況。下面我開始演講的第二部分，關(guān)于新舊土地政策界限劃分及分析，首先談到關(guān)于新舊土地政策的界限，今天我談到這個是政策，不是法律。隨著這個發(fā)展，發(fā)現(xiàn)國家對于《土地管理法》的政策越來越嚴，2004年10月21號國務院頒布了20號文，全稱是《國務院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》，這個決定的核心內(nèi)容就是實行最嚴格的土地管理制度，進一步嚴控盲目投資，低水平重復建設(shè)，圈占土地，亂占濫用征地的補償，與之相配套的先后頒布了6份規(guī)范性文件，6份文件也是從各個方面強調(diào)了最嚴格的土地管理制度。包括原來在實際操作當中，曾經(jīng)交納完土地出讓金以后還有發(fā)證函的政策，當我沒有拿到正式土地證之前，房屋和國土管理局會給我們有一個函件，這個證在辦理過程當中，拿到這個證我們也可以起到臨時土地證的作用，證明這塊地權(quán)力已經(jīng)具備了，可以去向銀行或者金融機構(gòu)去談融資的問題。再往下發(fā)展，到了2004年3月31號出臺了71號令，這是國土資源部和建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)的，《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標、拍賣、掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》，這個就是針對我剛才說的在招牌掛規(guī)定出臺以后，實際在執(zhí)行上并不是很理想，根據(jù)這個現(xiàn)狀，國土資源部和建設(shè)部出臺了一個規(guī)范性文件，根據(jù)這個規(guī)范性文件主要內(nèi)容大家都知道關(guān)于“”大限的問題，因為這個文件里要求各地要在2004年8月31號之前，將遺留問題處理完畢，否則國家有權(quán)收回土地，實際上關(guān)于全額繳納土地出讓金的問題，文件出臺之前像我們自己接觸的好多客戶來講，或者在實際操作當中比如說我自己繳納一定比例的土地出讓金，我就可以取得臨時土地證，我拿到臨時土地證我就可以跟銀行或者金融機構(gòu)聯(lián)系，取得資金的支持和貸款，由于有了這個規(guī)定，有了“”大限，所以開發(fā)商在土地承租的成本要比以前大大增長，并不是說交了40%，就能完全拿到這個證，就能取得后期的建筑資金，他需要把整個土地全部的出讓金交齊以后，才可以拿到這個證。招牌掛以后出現(xiàn)的一些現(xiàn)實情況，制度公布以后執(zhí)行情況不很理想，僅拿2003年為例，2003年全國出讓土地是17868萬公頃，大約折合280萬畝，以招標、拍賣、掛牌等市場方式供地的比例，僅從2002年的15%提高到2003年的28%，所以，提高的幅度并不大。另外也確認了一個原則，協(xié)議出讓，這是關(guān)于新的土地管理法的有關(guān)條例。 第一節(jié)，我國現(xiàn)行土地管理制度的歷史進程。第一節(jié)，我主要是想探討一下我國管理制度大概的過程；第二，關(guān)于新舊土地政策的界限劃分以及新舊土地政策的分析；第三部分是土地管理頒布新的政策以后相關(guān)的內(nèi)容，我打算把前三節(jié)作為我今天演講的第一部分。今天來我主要也本著一個共同和大家探討學習的態(tài)度，我來之前看到咱們有一個學員出了一個對聯(lián)，我覺得今天在座的都是豪杰，所以我也希望跟大家跟這么多豪杰探討和交流的機會，下面我開始演講整個的題目。首先改變我原來的初衷，對于這塊不再做過多純理論上的講解，另外即便如此在演講過程當中可能還涉及到一些政策的理解問題，由于我本人是律師，我也不是法律的制定者，同時我自己也不是法官，我自己講的東西只是我本人，以及我的律師事務所，以及我們經(jīng)常在一起探討土地問題的學者，我們的一些個人觀點，僅供大家參考，不做任何決定性和決策性意見。前面的部分主要想談一下關(guān)于取得土地的這一塊，特別是現(xiàn)在我國土地政策的改變，產(chǎn)生一些變化，但是來了以后組織單位跟我說，前面有一個老師對于這塊講的比較多了，而且理論性也比較強，所以今天在下面的演講過程當中，把這部分稍微做一個調(diào)整，原來準備理論上的東西可能會剪掉一部分。在正式開始講演之前，先做幾點說明。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第30頁 共30頁房地產(chǎn)開發(fā)過程中若干法律問題的風險防范與規(guī)避 ——馬江濤主持人：大家上午好，今天上午為我們主講“房地產(chǎn)開發(fā)過程中若干法律問題的風險防范與規(guī)避”這門課程，是北京大成律師事務所高級合伙人之一的馬江濤先生，北京大成律師事務所是京城十大律師事務所之一，非常享有盛名，現(xiàn)在請馬律師為我們大家講課！馬江濤：我先介紹一下自己，我來自北京市大成律師事務所，我本人叫馬江濤，關(guān)于我本人的介紹學員筆記上已經(jīng)有了，對于我本人就不再多作介紹了，主要對我這個所多說兩句，我這個所主要是以房地產(chǎn)和公司，特別是公司的改制、重組，包括目前正在盛行的國企改制為主要業(yè)務的大型的綜合性的律師事務所，成立大概有13年，也是當時全國，主要是北京最先開始的第一批合伙制律師事務所之一。剛才王嶸說是北京十大律師事務所，現(xiàn)在幾大不敢輕易的說，但是有一個硬性的指標可以作為一個旁證，曾經(jīng)在1998年司法部在全國范圍內(nèi)律師事務所進行一次評比，當時評出司法部的20強，就是20家部級文明所，其中北京有6家，全國有20家律師事務所，大成所是北京這6家律師事務所中間的一家律師事務所，這是所里的情況。第一點，關(guān)于今天的題目，事先主辦單位給我的邀請函上訂了兩個題目，第一個題目是房地產(chǎn)開發(fā)用地取得過程中一些法律風險防范與規(guī)避（新舊土地政策比較，典型案例分析）；第二個題目，房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營過程中法律風險防范與規(guī)避的要點（典型案例分析），根據(jù)這個題目原來準備主要分幾大部分，等于分上下兩部分。第二點，大家也看到學員筆記里原來我的提綱，關(guān)于新的土地政策的講解問題。第三點，關(guān)于今天我講解的這些案例，這些案例大部分在實踐經(jīng)驗當中所遇到的，關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)過程中所遇到的一些真實案例，在講解過程當中處于商業(yè)秘密的角度，我不會把當事人的名稱報道出來，我看今天有全國各地的開發(fā)商，有的確實曾經(jīng)是我們的客戶，我今天只是就事論事，首先希望大家不要對號入座，在我講案例的過程當中，有的案例還沒有形成定論，有的案例形成了定論，這個定論比如說可能有生效仲裁的結(jié)果，或者生效的法律的判決，但是，我還是重復剛才那句話，我本人也不是法官，我只是律師，在這個案例分析當中，我也只談我們律師，我個人的一些觀點，并不是作為本案最終的一定是什么樣正確的結(jié)論，所以到時候也請大家理解。 首先，我的演講大概是分四節(jié)。第四部分，在房地產(chǎn)開發(fā)過程中我們律師遇到的一些問題，以及關(guān)于風險防范的若干問題，包括相對的案例，主要是集中在這里，我打算把第四節(jié)作為今天演講的第二部分來談。從國家現(xiàn)在土地管理的制度和法律的順序來看，首先，第一個是1986年《中華人民共和國土地管理法》，這個法主要是強調(diào)對于耕地保護發(fā)揮了一定的作用，但是隨著改革開放以后，特別是92年當時鄧大人南巡講話以后，各地招商引資的風一浪高過一浪，后來感覺到法律在好多地方，已經(jīng)根本不適應國家經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展的需要，所以我們相應的過渡，一直到了98年出臺新的《土地管理法》，這個法是99年1月1日正式實施的，新的《土地管理法》首先把基本國策確定，十分珍惜合理利用土地和切實保護耕地。98年法律出臺以后，在地方發(fā)展經(jīng)濟招商引資，以及國家一些資源大量流失，主要是土地資源流失了，這時候發(fā)現(xiàn)關(guān)于土地管理法里確立的協(xié)議方式有許多弊端，這種情況下在2002年的5月9號頒布了第十一號令，11號令大家都知道了，明確規(guī)定了招標、拍賣、掛牌出讓國有土地使用權(quán)的規(guī)定，這里我想內(nèi)容不用再說了。根據(jù)這種形勢的變化也頒布過一些其他的文件，包括2003年11月份針對耕地保護和基本農(nóng)田保護、非農(nóng)建設(shè)出臺了“五不準”和“六不報批”，具體內(nèi)容不再重復了，大家可以查一些相關(guān)的法律。就北京來講當時確實給北京開發(fā)商造成了資金的相當緊張。但是，由于有了文件之后，發(fā)證函也相對取消，所以這個就給開發(fā)商的資金產(chǎn)生很大的不便利。首先我先從時間的順序上給大家講一遍，關(guān)于國家土地從法律上講，土地管理上時間的順序。政策的界限我認為就是國務院的第28號令，28號令我覺得在法律制度上并沒有變化，只是在土地供應政策及供應方式上產(chǎn)生了和98年以后新《土地管理法》不同的變化，這是我說的一個界限，下面具體從兩方面分析關(guān)于新舊政策的變化。98年《土地法》實施以后，我覺得體現(xiàn)的是一種原則，在于保護耕地和發(fā)展地方經(jīng)濟這種矛盾，一方面地方為了發(fā)展自己的地方經(jīng)濟，就用土地、用資源去招商、去引資，去同資金占有者手中交換，同時也反映在中央政府和地方政府，地方政府和農(nóng)民，以及資本擁有者和資源擁有者這幾方面之間的博弈關(guān)系，說白了就是雙方在對保，我自己拿什么東西去交換，地方政府有時候會出現(xiàn)土地的零轉(zhuǎn)讓，實際上我通過土地的零，雖然沒有收到錢，但是我可以從土地上開發(fā)投入資金，帶動這個地方其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，人員的就業(yè)問題或其他服務行業(yè)的發(fā)展，當然這里比如說權(quán)利的交換問題，這個我覺得不是這個談論的重點問題。另外，并不是法律制度不健全，實際上是有法可依的，但是主要就是執(zhí)行，就是缺乏一個有力的執(zhí)行機制，這點我想咱們溫總理曾經(jīng)在電視電話會議上也集中反復強調(diào)了，溫總理的原話是：“多年來我國在土地管理方面制定一系列的法律法規(guī)，對土地的所有權(quán)和使用權(quán)、征用和占用，審批權(quán)和審批程序都有比較明確的規(guī)定，現(xiàn)在突出的問題是有法不依，執(zhí)法不嚴，違法不究和濫用行政權(quán)力”，根據(jù)這個背景我覺得這也是新的政策出臺的一個背景，一個鋪墊，如果沒有這個現(xiàn)狀，我估計28號令不一定會在這個時間出臺。在28號令出臺之前，實際上從2004年4月國家就已經(jīng)暫停了農(nóng)耕地轉(zhuǎn)用和征用的審批，當時規(guī)定的期限是半年，按照期限計算應該是10月底解凍，當時的一些人認為半年只是國家作為一種調(diào)整，半年以后解凍可能還會繼續(xù)進行，但是，實際上半年之后土地的限制并沒有松動，為