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張文顯法理學(xué)(第三版)考研筆記-文庫吧資料

2025-07-05 01:46本頁面
  

【正文】 國家有意識地制定、認可體現(xiàn)本質(zhì)體現(xiàn)氏族全體成員共同意志體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志適用范圍本氏族、本部落國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)(屬地)調(diào)整內(nèi)容依習(xí)慣行事,無所謂行使權(quán)利、履行義務(wù)權(quán)利義務(wù)的分離實施方式社會輿論、首領(lǐng)威信、傳統(tǒng)力量、內(nèi)心驅(qū)使暴力機關(guān)——國家歷史使命維系氏族血緣關(guān)系,原始人間相互團結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序維護有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序第一節(jié)法的起源一、原始社會的調(diào)控機制二、法的起源的一般規(guī)律(1)根本原因:社會生產(chǎn)力的發(fā)展(2)經(jīng)歷過程:氏族習(xí)慣——習(xí)慣法——成文法(3)深刻影響:宗教規(guī)范、道德規(guī)范三、法和原始習(xí)慣的區(qū)別第三編 法的起源和發(fā)展三、正當程序的意義(1)權(quán)利平等的前提(2)權(quán)利實現(xiàn)的手段(3)權(quán)力制衡的機制(4)解紛效率的保證(5)法律權(quán)威的保障三、法律程序?qū)τ诜蛇m用的作用(1)約束權(quán)力的重要機制(2)理性選擇的有效措施(3)結(jié)論妥當性的前提第二節(jié)正當程序一、正當程序的起源與發(fā)展正當程序的要求:當公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定而受到影響時,在決定之前必須給予其知情和申辯的機會和權(quán)利;決定者履行告知和聽證義務(wù)。(4)分工:通過法律程序的時空要素,實現(xiàn)程序角色分配。(2)導(dǎo)向:通過法律程序的時空要素,指引人們的法律行為按一定指向在時間上得以延續(xù)、空間上得以進行。第一節(jié)法律程序概述一、法律程序釋義(一)概念:從事法律行為作出某種決定的過程?!允疾淮嬖冢ǘ┟庳煹臈l件和方式、立功免責三、法律責任的減輕與免除(一)概念比較免責:雖然違法者事實上違反了法律,并具備承擔法律責任的條件,但由于法律規(guī)定的某些主客觀條件,可被部分或全部免除法律責任。(2)補償:通過國家強制力或當事人要求,責任主體以作為或不作為形式彌補或賠償所造成損失的責任方式。三、法律責任的種類(1)民事法律責任(2)刑事法律責任(3)行政法律責任(4)違憲責任第二節(jié)法律責任的認定與歸結(jié)一、法律責任的認定與歸結(jié)的涵義法律責任的認定與歸結(jié):對因違法、違約或法律規(guī)定的事由而引起的法律責任,進行判斷、認定、追究、歸結(jié)以及減緩和免除的活動。(3)損害結(jié)果:違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權(quán)利和利益所造成的損失和傷害。(二)要素:(1)責任主體:因違反法律、違約或法律規(guī)定的事由而承擔法律責任的人。(3)法律責任是社會為維護自身生存條件而強制性地分配給某些社會成員的負擔。(二)本質(zhì):學(xué)說:道義責任說、社會責任說、規(guī)范責任說? 我們:(1)法律責任是居于統(tǒng)治地位的階級或社會集團依據(jù)法律標準對行為給予的否定性評價。第十二章法律責任法律行為:法律規(guī)范規(guī)定的,以人們的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。(二)特點:(1)客觀性 (2)可控性 (3)有用性(三)種類:(1)物 (2)人身、人格 (3)行為 (4)精神產(chǎn)品第三節(jié)法律事實一、法律關(guān)系形成、變更與消滅的條件(一)法律規(guī)范(二)法律事實:法律規(guī)范所規(guī)定的,能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。(2)行為能力:法律關(guān)系主體能以自己的行為實際行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力。(二)特點:(1)是由法律調(diào)整的社會關(guān)系(2)以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容(3)由國家強制力保障二、法律關(guān)系的分類(一)依發(fā)生方式調(diào)整性法律關(guān)系:已經(jīng)存在創(chuàng)設(shè)性法律關(guān)系:后才出現(xiàn)(二)依法律主體在法律關(guān)系中的地位縱向法律關(guān)系:不平等主體間橫向法律關(guān)系:平等主體間(三)依法律主體的數(shù)量雙邊法律關(guān)系:特定雙方多邊法律關(guān)系:三個或三個以上(四)依法律關(guān)系間因果關(guān)系第一性法律關(guān)系:基礎(chǔ)第二性法律關(guān)系:補救第二節(jié)法律關(guān)系的主體和客體一、法律關(guān)系的主體(一)概念:法律關(guān)系中享有權(quán)利和履行義務(wù)的個人或組織。第十一章法律關(guān)系結(jié)果:人們通過實施行為所引起的社會影響。二、法律行為的外在方面行為:人們通過身體或語言或意志表現(xiàn)與外在的舉動。目的:人們通過實施行為以達到一定結(jié)果的主觀意圖。二、法律行為的基本特征(1)社會意義(2)法律性 (3)意志性第二節(jié)法律行為的結(jié)構(gòu)法律行為的構(gòu)成要件:法律規(guī)定或法律解釋確定的構(gòu)成法律行為的要素。第十章法律行為(5)人們在享有權(quán)利、成為權(quán)利主體前提下,應(yīng)承擔相應(yīng)義務(wù),在行使權(quán)利和履行義務(wù)的實踐中實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的一致性。(3)在法律沒有明文禁止和強制的情況下,可作出權(quán)利推定。權(quán)利本位的法律特征:(1)法律面前人人平等。義務(wù)的約束機制有助于建立秩序,權(quán)利的導(dǎo)向和激勵機制有助于實現(xiàn)自由。三、功能上的互補關(guān)系權(quán)利直接體現(xiàn)法律的價值目標,義務(wù)保障價值目標和權(quán)利的實現(xiàn)。二、數(shù)量上的等值關(guān)系一個社會的權(quán)利總量和義務(wù)總量是相等的。統(tǒng)一:相互依存、相互貫通相互依存:權(quán)利和義務(wù)不可能孤立的存在和發(fā)展,一方的存在和發(fā)展以另一方的存在和發(fā)展為條件。第三節(jié)權(quán)利和義務(wù)的分類(1)依存在形態(tài)應(yīng)有權(quán)利義務(wù)——現(xiàn)實權(quán)利義務(wù);法定權(quán)利義務(wù)——習(xí)慣權(quán)利義務(wù)(2)依體現(xiàn)社會內(nèi)容的重要程度,即在權(quán)利義務(wù)體系中的地位、功能、價值基本權(quán)利義務(wù)——普通權(quán)利義務(wù)(3)依對人們的效力范圍一般權(quán)利義務(wù)——特殊權(quán)利義務(wù)(4)依因果關(guān)系第一性權(quán)利義務(wù)——第二性權(quán)利義務(wù)(5)依權(quán)利主體實現(xiàn)意志和利益的方式行動權(quán)利VS消極義務(wù)——接受權(quán)利VS積極義務(wù)(6)依權(quán)利主體不同個體權(quán)利義務(wù)——集體權(quán)利義務(wù)——國家權(quán)利義務(wù)——人類權(quán)利義務(wù)第四節(jié)權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系一、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系權(quán)利和義務(wù)是對立統(tǒng)一的關(guān)系對立:①一個表征利益,一個表征負擔;②一個是主動,一個是受動。 ①以社會承受力為限 ②互為界限 ③行使權(quán)利和履行義務(wù)受程度上的限定,而不是目的。(二)本質(zhì)、特征、作用,或是隱含在法律規(guī)范中,或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來。二、權(quán)利和義務(wù)的釋義(一)釋義法律權(quán)利:規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中,實現(xiàn)于法律關(guān)系中,主體以相對自由的作為或不作為方式獲得利益的一種手段。(3)權(quán)利和義務(wù)通貫法律的運行和操作的整個過程。第一節(jié)歷史上的權(quán)利觀和義務(wù)觀一、西方思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念二、中國思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念第二節(jié)權(quán)利和義務(wù)概念一、權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇(1)權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系在到法律責任的邏輯關(guān)系的各個環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。 ? 本書 —— 七分法二、具體法律部門(1)憲法及憲法相關(guān)法(2)民商法(3)行政法(4)經(jīng)濟法(5)社會法(6)刑法(7)訴訟與非訴訟程序法二、法律部門的劃分標準和原則(一)劃分標準(1)法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系(2)法律規(guī)范的調(diào)整方法(二)劃分原則(1)整體性原則(2)均衡性原則(3)以現(xiàn)行法為主,兼顧即將制定的法律第三節(jié)當代中國的法律體系一、劃分方案:①三分法 ②八分法 ③十分法第一節(jié)法律體系的釋義一、法律體系的概念和特點(一)概念:一國全部現(xiàn)行法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。(2)法律規(guī)則優(yōu)先適用。(三)確定性上,法律原則較模糊;法律規(guī)則具有較高的確定性。(二)功能:(1)為法律概念和法律規(guī)則提供基礎(chǔ) (2)作為審判依據(jù) (3)作為斷案依據(jù)二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別(一)對人對事的覆蓋面上,法律原則具有宏觀指導(dǎo)性;法律規(guī)則具有微觀指導(dǎo)性。指導(dǎo)性規(guī)則:行為主體可自由決定作為、不作為的規(guī)則。構(gòu)成性規(guī)則;組織人們按規(guī)則規(guī)定行為的規(guī)則。標準性規(guī)則:規(guī)則內(nèi)容具有一定伸縮性,可適當裁量的規(guī)則。權(quán)義復(fù)合性規(guī)則:兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。(三)兩大特色:可重復(fù)適用性、普遍適用性(四)特點(VS法律原則):(1)微觀的指導(dǎo)性 (2)較強的操作性 (3)較高的確定性二、法律規(guī)則的分類(一)依內(nèi)容授權(quán)性規(guī)則:指示人們可以作為、不作為或要求他人作為、不作為的規(guī)則。二要素說行為模式:法律規(guī)則中指出人們應(yīng)當做什么、禁止做什么的部分。處理:法律規(guī)則中指出人們應(yīng)當做什么、禁止做什么的部分。(二)來源:(1)法律人吸納 (2)法律人創(chuàng)設(shè)(三)功能:(1)認識功能 (2)表達功能 (3)提高法律合理化功能二、法律概念分類(一)依涉及內(nèi)容涉人概念:關(guān)于人(自然人、團體)的概念涉事概念:關(guān)于法律事件和法律行為的概念涉物概念:關(guān)于物品及其質(zhì)量、數(shù)量和時間、空間的概念(二)依功能描述性概念:對外在事物進行描述的概念規(guī)范性概念:對人的行為進行規(guī)范的概念(三)依確定程度相對確定性概念:外延與內(nèi)涵相對確定的概念相對不確定性概念:外延與內(nèi)涵相對不確定的概念(四)依涵蓋面大小一般法律概念:適用于整個法領(lǐng)域的概念部門法律概念:僅適用于某一法領(lǐng)域的概念第三節(jié)法律規(guī)則一、法律規(guī)則釋義(一)概念:規(guī)定法律上權(quán)利、義務(wù)、責任的準則,或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的規(guī)定。 、政策、原則模式(二)特征:(1)個別性和局部性 (2)多樣性和差別性 (3)整體性和不可分割性二、法的要素分類(一)西方: 法的要素第七章 “特別法優(yōu)先于一般法“(3)新法——舊法①新法取代舊法②完成歷史任務(wù)后自然失效③有關(guān)機關(guān)發(fā)布專門文件宣布廢止某項法④法本身規(guī)定終止生效時間⑤同一機關(guān)中的新法改廢舊法三、法的效力沖突和協(xié)調(diào)(1)上位法——下位法①自公布之日起生效;②公布后經(jīng)過一段時間或具備一定條件生效;③到達期限生效(2)終止生效種類:(1)生效時間種類:(1)全國范圍——憲法及許多重要法律。(3)適用問題,按中國法或國際法有關(guān)沖突規(guī)范來處理。原則:(1)屬人原則(2)屬地原則(3)保護原則(4)綜合原則中國——綜合原則(1)對本國公民、法人、其他組織,在中國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法;在國外仍適用中國法,并遵守所在國法。二、法的效力范圍(一)概念:指法對什么對象、什么時間、什么空間有效。私法:保護私人利益的法。程序法:以保證主體權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)或職權(quán)職責履行所需程序或手段為主要內(nèi)容的法。特別法:對特定主體、特定事項、特定時間、特定空間范圍有效的法。普通法:憲法以外所有法的統(tǒng)稱。不成文法:有權(quán)機關(guān)制定或認可的不具有文字形式或雖有文字形式但不具有規(guī)范化成文形式的法,一般指習(xí)慣法。國際法:參與國際關(guān)系的兩個或兩個以上國家或國際組織之間締結(jié)的,確定相互之間權(quán)利和義務(wù)的法。第三節(jié)法的分類一、法的分類界說法的分類:以一定的標準,將法和法之間的界限廓清。①有助于實現(xiàn)法的科學(xué)化、系統(tǒng)化;②有助于法的體系的完善,形成基礎(chǔ)法;③有助于各種法、法律規(guī)范間協(xié)調(diào)統(tǒng)一;④有助于法的貫徹實行。意義①有助于法同社會需求的和諧;②有助于總結(jié)立法經(jīng)驗以促進立法發(fā)展;③有助于實現(xiàn)法的系統(tǒng)化、科學(xué)化。編輯、出版發(fā)行(立法活動)將法集中化、系統(tǒng)化刪除過時法,統(tǒng)一同類法,形成系統(tǒng)法方法集中清理、定期清理、專項清理單項匯編、綜合匯編立法主體在法的清理和法的匯編基礎(chǔ)上,將現(xiàn)存法或同一部門法進行審查,確定其存廢,對其加以修改、補充,最終形成集中、統(tǒng)一、系統(tǒng)的法。概念有權(quán)國家機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi),以一定方式,對一定范圍的規(guī)范性法律文件進行審查,確定其或存或廢或修改的專門活動。方法:(1)只有特定國家機關(guān)依法定權(quán)限和程序制定(2)各種法的效力、地位及相互關(guān)系應(yīng)明確規(guī)定(3)應(yīng)有專有名稱(4)應(yīng)有統(tǒng)一的表達方式,文字簡練明確,術(shù)語嚴謹統(tǒng)一(二)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化概念:指對已制定的規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工,使其完善化和科學(xué)化的活動。(8)其他法的形式 ①中央軍事委員會制定的軍事規(guī)章;②特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件;③被授權(quán)機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件四、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化(一)規(guī)范性法律文件的規(guī)范化概念:指立法主體應(yīng)以統(tǒng)一的規(guī)格和標準,制定和修改各種規(guī)范性法律文件,使一國在法的形式范圍內(nèi)的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級鮮明、結(jié)構(gòu)嚴謹、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。(6)行政規(guī)章:有關(guān)行政機關(guān)依法制定的事關(guān)行政管理的規(guī)范性法律文件的總稱。(4)地方性法規(guī):特定地方國家機關(guān)依法制定和變動的,效力不超過本行政區(qū)域范圍,在法的形式中具有基礎(chǔ)作用的規(guī)范性法律文件的總稱。(2)法律:由全國人大及其常委會制定或修改的,規(guī)定國家、社會和公民生活帶有根本性的事項的一種法。法的形式是多樣化但不是多元的,法律、法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件共同統(tǒng)一于國家權(quán)力體系。法的形式是提取、升華法的淵源的實際結(jié)果,是經(jīng)由法的淵源這一未然、可能的階段,而成為已然、現(xiàn)實的法,是法的既成品,有鮮明實在性。(4)不同法的形式適用于不同的社會關(guān)系。(2)不同法的形式由不同國家機關(guān)或主體產(chǎn)生。1)資源——來源——最基本要素2)進路——途徑——途徑性要素3)動因——動力和原因——根本性要素
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