【正文】 一方的意思表示，形成以義務(wù)人和第三人買賣合同同樣條件為內(nèi)容的合同，無須義務(wù)人（出賣人）之承諾。這就極有可能在標(biāo)的物出售前出現(xiàn)損害優(yōu)先購買權(quán)的情況，賦予優(yōu)先購買權(quán)期待權(quán)，使優(yōu)先購買權(quán)在第一時間得到保護，體現(xiàn)了優(yōu)先購買權(quán)作為 “民事特權(quán)”的特性，最大限度地保護了權(quán)利人的利益。同時，筆者認(rèn)為將優(yōu)先購買權(quán)定性為期待權(quán)，還可以最大限度的體現(xiàn)了優(yōu)先購買權(quán)的存在價值。出租人出售房屋只是承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件而已?！兜聡穹ǖ洹返?04條規(guī)定 “對標(biāo)的物有優(yōu)先買受權(quán)的人，在先賣義務(wù)人與第三人對標(biāo)的物訂立買賣合同時，可以行使先買權(quán)。如果這樣，我們能因為債務(wù)人將財產(chǎn)贈于他人惡意逃避債務(wù)而否認(rèn)債權(quán)人享有的債權(quán)嗎？更有甚者，即使具備了標(biāo)的物所有人出售或轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的條件，標(biāo)的物所有人仍可以贈于或回收所有權(quán)等辦法消減優(yōu)先購買權(quán)的地位。[31]筆者不同意這種觀點。因此，在此種情況下，尚無賦予優(yōu)先購買權(quán)的必要。有人認(rèn)為，僅有基礎(chǔ)法律關(guān)系的存在，優(yōu)先購買權(quán)主體資格尚不應(yīng)成立。從現(xiàn)行觀點理論看，承租人優(yōu)先購買權(quán)很明顯是一種期待權(quán)，關(guān)鍵是它在具備基礎(chǔ)法律關(guān)系時就開始存在，還是在出租人出售房屋時才產(chǎn)生。根據(jù)上述的分析，我們簡單分析一下承租人優(yōu)先購買權(quán)，承租人優(yōu)先購買權(quán)的實現(xiàn)必須具備三個條件：其一，合法的房屋租賃合同關(guān)系，這是承租人優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)法律關(guān)系；其二，出售房屋，這是承租人優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)的時間條件；其三，同等條件，這是承租人優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)的實質(zhì)條件。若其地位，為脆弱，他方當(dāng)事人可隨時予以毀滅，若認(rèn)為其具有權(quán)利性質(zhì)，無任何實益也。實質(zhì)觀點理論者認(rèn)為，考慮一種權(quán)利是否是期待權(quán)，并不能單純地認(rèn)為將來取得的權(quán)利就為期待權(quán)，應(yīng)依實質(zhì)觀點論斷之，應(yīng)考慮兩個因素：“此種地位是否已受法律保護；此種地位是否有賦予權(quán)利之必要”?！捌诖龣?quán)”一詞乃源于德國學(xué)說的創(chuàng)造，其基本內(nèi)容“在權(quán)利發(fā)生要件這事實中，唯發(fā)生一部分，其他一個或數(shù)個事實尚未發(fā)生時，法律對于將來權(quán)利人所與之保護，期待權(quán)可視為在生成過程之權(quán)”[29]關(guān)于期待權(quán)的成立，理論界有形成觀點理論者與實質(zhì)觀點理論者之爭。[28]權(quán)利是可以享受特定利益之法律實力，一般所謂的權(quán)利是確定既得之權(quán)利，判斷一項權(quán)利是否為既得權(quán)并非難事。既得權(quán)與期待權(quán)的區(qū)別是：（1）既得權(quán)之成立要件已全部具備，而期待權(quán)只具備權(quán)利成立的部分要件；（2）既得權(quán)之權(quán)利人已現(xiàn)實地享有權(quán)利，權(quán)利人已可以行使權(quán)利。權(quán)利成立要件之事實中全部具備亦即具備現(xiàn)實性之權(quán)利者，為既得權(quán)。[27]筆者認(rèn)為，要判斷優(yōu)先購買權(quán)是否是期待權(quán)，有必要首先區(qū)別期待權(quán)與既得權(quán)（Vested right）。[26]我國著名學(xué)者王利民也認(rèn)為，所謂期待權(quán)，是指一種將來可能取得權(quán)利的權(quán)利，其權(quán)利系寄托在他人將來可能取得的權(quán)利上。期待權(quán)（Expectiant right），又稱“預(yù)期權(quán)”或“希望權(quán)”，系指附條件的權(quán)利，權(quán)利保持現(xiàn)狀持續(xù)存在直到將來特定事件之發(fā)生與否。（二）期待權(quán)說大部分學(xué)者認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)，認(rèn)為所有權(quán)人未將標(biāo)的物出賣，則優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利尚未現(xiàn)實化，只處于期待權(quán)狀態(tài)。此時，此請求權(quán)則不謂“請求權(quán)”，而是“形成權(quán)”了（下文詳述）。（3）請求權(quán)需借助義務(wù)人為一定行為。依各國法律，若出租人或第三人侵害了優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)人可訴諸法律，請求法院撤銷該轉(zhuǎn)讓行為。（2）優(yōu)先購買權(quán)如果是一種請求權(quán)，則意味著只能針對出租人提出請求而無權(quán)要求第三人，這與優(yōu)先購買權(quán)保護特定群體的民事特權(quán)之立法本旨不符。筆者認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)不是一種請求權(quán)，原因在于：（1）如將優(yōu)先購買權(quán)視為一種請求權(quán)，則優(yōu)先購買權(quán)人必須請求出賣方與自己訂立買賣合同，如此一來，優(yōu)先購買權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)依賴于出租人是否同意與其訂約，如果出租人拒絕，優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利就不能實現(xiàn)，優(yōu)先購買權(quán)形同虛設(shè)，這與法律規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)的初衷不相吻合。[24]筆者認(rèn)為三種請求權(quán)說雖然說法不一樣，但實際上都道明了優(yōu)先購買權(quán)終究是一種請求權(quán)，而請求權(quán)在性質(zhì)上屬于手段性的權(quán)利，而非目的，有特定的義務(wù)主體，權(quán)利人只能請求義務(wù)主體為一定行為（作為或不作為），但是義務(wù)人仍能對權(quán)利人進行抗辯，或者說義務(wù)人可以以承擔(dān)法律責(zé)任來換取對權(quán)利人的抗辯。具有物權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)說主張，承租人優(yōu)先購買權(quán)是優(yōu)先購買權(quán)人依法對出賣人即出租人享有的一種具有物權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，得直接對抗第三人。[23]它們的意思都是說，優(yōu)先購買權(quán)是優(yōu)先購買權(quán)人得請求相對人（出賣人）與其訂立買賣合同的權(quán)利?！盵22]臺灣地區(qū)民法判例也認(rèn)為，《土地法》第173條所定承租人之優(yōu)先承買權(quán)即為承租人對于出租人之買賣契約訂立請求權(quán)。[21]將優(yōu)先購買權(quán)視為一種請求權(quán)就是指當(dāng)出賣人出賣財產(chǎn)時，在同等條件下優(yōu)先購買權(quán)人有權(quán)請求出賣人與自己訂立買賣合同。（一）請求權(quán)說 該說認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)是一種請求權(quán)。在我國臺灣地區(qū)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為不動產(chǎn)先買權(quán)為附條件的形成權(quán)。對此，各國民法理論和實務(wù)見解不盡一致。王澤鑒先生也指出：“優(yōu)先承買權(quán)，在實務(wù)甚為重要，訴訟案件甚多，最高法院有甚多判例，其中最基本的問題，系關(guān)于優(yōu)先承買權(quán)法律性質(zhì)……。欲研究房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)之性質(zhì)，只要厘清優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，問題便迎刃而解。二、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)對房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)法律性質(zhì)的界定是研究承租人優(yōu)先購買權(quán)一個最基本的問題，也是一個十分重要的問題，因為權(quán)利的性質(zhì)決定權(quán)利的法律效力， 從而決定著權(quán)利人與義務(wù)人之間的法律關(guān)系與地位，進而決定著當(dāng)事人之間利益的分配。通過承租人優(yōu)先購買權(quán)制度給予承租人特殊的保護，間接兌現(xiàn)政治家們所承諾的“居者有其屋”。而出租人卻是擁有房屋而無使用其必要的另外一方，經(jīng)濟方面，出租人顯然占有絕對的優(yōu)勢。但是我們目前正處于社會主義初級階段，貧富兩極分化，大部分人民的物質(zhì)文化生活水平不高，社會弱勢群體數(shù)量龐大，勞動者的生存狀況不容樂觀。”[19]在我國實行社會主義市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟生活領(lǐng)域的關(guān)系主要由法律來調(diào)整，法律倡導(dǎo)人人平等、公平競爭、優(yōu)勝劣汰，然而在現(xiàn)實生活中卻處處充滿著實質(zhì)上的不平等、不公平。“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統(tǒng)治者的政治抱負，使人民“安居樂業(yè)”更被看作是保持社會穩(wěn)定的重要方法之一。“保護弱者的社會利益”是現(xiàn)代社會一些經(jīng)濟、政治（當(dāng)然包括法律制度）產(chǎn)生與存在基礎(chǔ)和出發(fā)點。然而，如果我們?nèi)斡蛇@種不平等發(fā)展下去，無疑會激化社會矛盾，使整個社會的經(jīng)濟難以得到穩(wěn)定持久的發(fā)展。承租人優(yōu)先購買權(quán)制度也不例外，也應(yīng)具有促進社會和諧的功能。”落實這一要求，必須強化地方政府的住房保障責(zé)任，加強租房制度建設(shè)。當(dāng)今世界，各國政府都致力于保障公民個人的基本生活，不斷提高全體社會成員的物質(zhì)生活待遇，促進社會福利水平的提高，世界各國相繼提出“福利國家”的口號，而這一切的實現(xiàn)必須借助于法律手段?！盵18]顯然是出于維護政治統(tǒng)治秩序的需要。比如，承租人對房屋行使優(yōu)先購買權(quán)后，租賃物的所有權(quán)和使用權(quán)都歸承租人，這樣，不但原有的使用關(guān)系不變，而且租賃物的所有和使用合而為一，還能消除承租人的心理負擔(dān)，并鼓勵其更加謹(jǐn)慎、合理地利用該物，發(fā)揮物的最大效益。另一方面，承租人依優(yōu)先購買權(quán)購得房屋，使承租人在租賃合同結(jié)束后繼續(xù)占有房屋，避免了因房屋的多次買賣而使承租人的生活產(chǎn)生過大的變動，維持了基于承租人的占有而形成的社會秩序，最大限度地避免占有人和權(quán)利人不一致而產(chǎn)生的爭執(zhí)，有利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。承租人優(yōu)先購買權(quán)制度作為一項具體的制度，有利于維護既有的法律關(guān)系，穩(wěn)定經(jīng)濟秩序?！盵17]該項制度的創(chuàng)設(shè)，得以使人們享有將現(xiàn)有的生活狀態(tài)長久固定下來的機會，有利于居住之安定，有利于穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。如果允許承租人買下租賃物將給其生活帶來極大的便利，無需擔(dān)心租賃關(guān)系結(jié)束后不得不四處奔波再次尋找合適房源。以法律規(guī)定直接賦予承租人以優(yōu)先購買權(quán)制度的用意在于：在不損害出租人利益的前提下，給承租人一個買受機會。人權(quán)的主要權(quán)利是人類生存的權(quán)利，各國法律無不以保護人類基本生存權(quán)利為基本宗旨。人類一直把享有充分的人權(quán)作為自己追求的理想，這也是人權(quán)發(fā)展的永不停息的原動力。這樣，通過雙方自由競價的方式，更能夠充分地實現(xiàn)物的價值，更符合出賣人的利益；并且能夠形成合理的價格使最想得到它的人（同時也是對該物的效用預(yù)期更高，更有效率地利用該物，因此肯出更高價格的人）取得該物，確定物的最有效率的歸屬。當(dāng)然，如果第三人確有能力使用，對該標(biāo)的物的效用的預(yù)期比原利用人更高，也可以將價格提高。同時，優(yōu)先購買權(quán)人本身作為資源現(xiàn)時利用人已經(jīng)實際地使用其標(biāo)的物，了解、熟悉該標(biāo)的物的質(zhì)量性能等具體情況，所以優(yōu)先購買權(quán)人比第三人更加清楚，也更加懂得如何更有效率地利用該標(biāo)的物，進而發(fā)揮標(biāo)的物的最大使用價值。無疑，這是一種成本極高的使用方式。承租人基于優(yōu)先購買權(quán)的合理預(yù)期，對房屋的使用作長遠打算，并盡最大努力維護該房屋，從而有利于提高房屋的使用價值。優(yōu)先購買權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)制度的一個重要規(guī)范目的是最大可能地發(fā)揮財富的經(jīng)濟價值。該制度主要有以下幾個社會功能：（1）承租人優(yōu)先購買權(quán)制度有利于合理的配置資源，最大限度地發(fā)揮物的社會經(jīng)濟效益。筆者認(rèn)為，討論一種制度是否有存在的必要，主要看立法者的主要價值取向是否符合當(dāng)前的實際情況。但是，每一種制度都不可能是完美無缺的，不能因為一項制度中存在一些不足或者缺陷就輕易地拋棄整個制度。因此，關(guān)于房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的上述兩方面的爭論也在情理之中。任何一項法律制度的確立，都必然反映立法者對該項制度的價值認(rèn)識，體現(xiàn)了立法者在立法過程中所奉行的基本理念與精神，影響立法者取向和決策的價值因素是多方面的，如國家安全、自由、公共利益、平等和效率等，而這些價值又極難在任何一種制度中共存，有些價值甚至是天生的矛盾派。在實踐中，該制度存在操作和適用上的困難。（4）在實踐中，出租人通過各種辦法來規(guī)避法律，使承租人不能行使優(yōu)先購買制度，這一制度形同虛設(shè)。（2）承租人優(yōu)先購買權(quán)制度不利于保護善意第三人，會破壞交易安全。[13] 對上面這些觀點歸納一下，可知學(xué)界贊同承租人先買權(quán)制度的理由主要是為了實現(xiàn)公平、效率、秩序等法律價值。第二，如果一方繼續(xù)使用，可以不要大幅調(diào)整，也是比較符合效率原則的。[12] （3）先買權(quán)制度可促進資源有效利用。肯定說認(rèn)為：（1）承租人優(yōu)先購買權(quán)制度可以維護和穩(wěn)定既有的物的利用關(guān)系，使物的所有和物的利用合而為一，維護社會經(jīng)濟關(guān)系，降低了交易成本。（三）房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度存在的必要性存廢之爭作為我國建國以來就一直存在的一項固有制度，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度對經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的作用。通知一旦到達承租人，出租人就要受其約束，不得隨意更改。根據(jù)“誰主張誰舉證”，具體案件中，是由出賣人承擔(dān)通知義務(wù)的舉證責(zé)任。如果承租人拒絕提供第三人在其要約中提出的交易條件，那么在出租人對第三人的要約進行承諾之后，承租人就不得再以行使優(yōu)先購買權(quán)為由而否認(rèn)該合同的效力。二是在由第三人提出要約的情況下，如果出租人準(zhǔn)備接受第三人的條件，則出租人應(yīng)在承諾之前，將該條件及其擬承諾的意思通知承租人，以確定承租人是否愿意提供同樣的交易條件。如承租人不愿意購買，然后在第三人以該條件或高于該條件與出租人訂立買賣合同時，承租人就不得再主張行使優(yōu)先購買權(quán)。此項意思表示，必須在規(guī)定行使期限內(nèi)作出。出租人須以一定的形式通知承租人。因此，優(yōu)先購買權(quán)的除斥期間可類推適用此規(guī)定，自出賣人與第三人訂立有效合同之日起計算，逾期則歸于消滅。在出賣人未通知的情況下，適用除斥期間的規(guī)定。從重要性考慮，人們對于購買不動產(chǎn)一般比較慎重，有的還需與親屬商量，因此，不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的行使期限應(yīng)適當(dāng)延長，最短不少于一個月。所以我國學(xué)者在起草物權(quán)法時建議將不動產(chǎn)先買權(quán)的行使期限定為收到出賣人通知后十五日，動產(chǎn)先買權(quán)的行使期限為十日。在市場經(jīng)濟社會，效率是當(dāng)事人交易追求的一個重要目標(biāo)，如果嚴(yán)格依照上述規(guī)定，出賣人在三個月前應(yīng)通知承租人，那么出租人至少坐等三個月，最終的結(jié)果極有可能是出租人坐失商機。國務(wù)院《城市私有房屋管理條例》第11條規(guī)定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前三個月通知承租人，在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。我國現(xiàn)行立法對承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使雖然有所規(guī)定，但規(guī)定很不完善，《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。第二，任何共有人，均可在收到此項通知之日起一個月內(nèi)，以司法公文書通知出讓人之日起二個月內(nèi)行使先買權(quán)。《法國民法典》第81514條規(guī)定最為復(fù)雜。新所有人在不動產(chǎn)登記簿上的登記已逾兩年的，先買權(quán)不得再行使。指定行使期間的，指定期間取代法定期間。規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)制度的國家和地區(qū)，大多數(shù)都規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)在一定期限內(nèi)行使。這是行使優(yōu)先購買權(quán)的時效條件。正是由于優(yōu)先購買權(quán)制度合理的照顧了各方的利益，所以才能延續(xù)千年而不絕，且其適用范圍在現(xiàn)代社會有愈益擴大的趨勢。只有當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)人提供的條件足以減少出賣人的實質(zhì)利益時，才可排除優(yōu)先購買權(quán)的行使。如果優(yōu)先購買權(quán)人提供的條件優(yōu)于第三人提供的條件，出賣人自然沒有拒絕其行使優(yōu)先購買權(quán)的理由。 當(dāng)然，這里的“同等條件”并不意味著絕對的等同。最后就是其它交易條件的相同。但是，如果出賣人基于對第三人的信任，同意第三人在一個較長時間內(nèi)分期付款或同意先交割后付款或減少定金等，在優(yōu)先購買權(quán)人主張優(yōu)先購買時，顯然不能照此辦理，因為出賣人與第三人之間可能存在的特殊的利益關(guān)系，如買受人的信用和履約能力，出賣人與買受人之間的身份和情感因素等。其次是價款的支付方式等同，也即等同于第三人允諾的方式。首先是價款條件的相同，價格依然是一個最具操作性的衡量標(biāo)準(zhǔn)，非價格因素可以折算成價格來進行比較。在指導(dǎo)思想上要把握三點：第一，要體現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)的相對性和有條件性；第二，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)不能損害出賣人的實體利益；第三，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)并不絕對地剝奪其他人的購買機會?！巴葪l件”的含義是以上條款均一致，還是幾項主要條款一致，使得承辦法官在審判實踐中對“同等條件”理解困難，操作困難，判決困難，導(dǎo)致判決后的結(jié)果差異很大。因而認(rèn)為，由于價金是可以量化的，而其他條件則只能根據(jù)具體情況粗略地比較，大概地衡量，“同等條件”應(yīng)指價金完