【正文】 nd 2, request the Member establishing, maintaining or authorizing such supplier to provide specific information concerning the relevant operations.13 / 46為必須是企業(yè)間的一致行為。 2 鑒于 WTO 框架下的協(xié)定多為多邊貿(mào)易協(xié)定，因此，其中對反壟斷應(yīng)規(guī)制的行為規(guī)定較為概括。如果一成員的壟斷提供者直接或通過其附屬公司參與其壟斷權(quán)范圍之外且受該成員具體承諾約束的服務(wù)提供的競爭，則該成員應(yīng)保證該提供者不濫用其壟斷地位在其領(lǐng)土內(nèi)以與此類承諾不一致的方式行事。GATS 第 8 條針對壟斷和專營服務(wù)提供者做出了規(guī)定。 1 也就是說，對于被列入減讓表的受壟斷經(jīng)營的產(chǎn)品，壟斷帶來的保護水平以減讓表中的約束為上限。12 / 46第 4 款和第 17 條第 4 款根據(jù)壟斷貿(mào)易的產(chǎn)品是否在成員的減讓表中，區(qū)分進行規(guī)定。阿格斯蒂：《國際商法 》 （第四版） （鄒建華譯） ，北京謝弗、貝弗利橫向協(xié)議是指相互競爭的市場主體之間達成的協(xié)議，縱向協(xié)議是指不存在競爭關(guān)系的市場主體之間達成的協(xié)議。在對行為主體的規(guī)定中，除了對單一或多個主體的行為做出說明，WTO 更在各個專門性協(xié)定中，針對不同類型的貿(mào)易，對特定主體的行為進行了規(guī)定，形成了在各個具體領(lǐng)域的競爭規(guī)則。 3 同時，第 82 條還列舉了一些濫用市場優(yōu)勢地位的行為，例如過高定價、掠奪性定價、價格歧視、拒絕交易、搭售、限制生產(chǎn)銷售或技術(shù)開發(fā)等行為，但并不僅限于這些行為。 2 第 85 條第 1 款總的禁止：企業(yè)間的、企業(yè)或利益一致的團體結(jié)成聯(lián)盟的，可能會影響歐盟成員國之間的貿(mào)易，而且目的是阻礙、限制或干擾共同市場的自由競爭環(huán)境的協(xié)議或決議。 ”1 與《謝爾曼法》相比， 《謝爾曼法》側(cè)重原則性地禁止不合理的限制性貿(mào)易行為和壟斷行為，而《克萊頓法》對壟斷行為的規(guī)定更加具體、明確，加強了反托拉斯法的實施，使其可操作性更強。1914 年美國國會還通過了《克萊頓法》 ，其中規(guī)定了減少競爭的下列做法：價格歧視，約束性的契約，合并、連鎖董事會；強迫他11 / 46人購買指定商品；限制他人的經(jīng)營范圍；通過購買競爭對手的股票以實現(xiàn)兼并；某公司的董事同時兼任競爭對手的董事等。 《謝爾曼法》第 2 條規(guī)定：“任何人壟斷或試圖壟斷，或者與其他人聯(lián)合或共謀壟斷州際或?qū)ν赓Q(mào)易，屬于重罪” 。該法在隨后的第 2——5 章中又列舉了具體的行為，例如，禁止壟斷協(xié)議中包括禁止壟斷協(xié)議、串通招投標、限制轉(zhuǎn)售價格或其他交易條件；濫用市場地位包括掠奪性定價、差別待遇、拒絕交易、強制交易、搭售、獨家交易等。壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者之間排除或者限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；（三）經(jīng)營者過度集中；（四）政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力、排除或限制競爭的行為。因此，各國對反壟斷法中壟斷行為的界定多采取“概括+列舉”的方式。二 行為之確定反壟斷法的規(guī)制對象是壟斷行為，這已經(jīng)成為各國立法中的共識。 《羅馬公約》第 82 條禁止一個或多個企業(yè)在共同市場的實質(zhì)部分濫用市場優(yōu)勢地位。根據(jù)壟斷的特點，有能力實施壟斷行為的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合均要具有在特定市場的支配地位。因此，各國的反壟斷立法并沒有把行為的主體限定在單個企業(yè)，而是限定為一個或多個企業(yè)的壟斷行為。 Marianne M. Jennings, BUSINESS LAW AND THE LEGAL ENVIRONMENT ( Cincinnati: West Educational Publishing Company, 1999), p76.3 The Sherman Antitrust Act provides:”[167。 Ivan Fox amp。2 The Sherman Antitrust Act provides:”[167。 ”這種統(tǒng)一或吻合可以是“默示的，不需要文字的交流” 。筆者認為，理想化的壟斷行為模型是在特定市場上，由唯一的企業(yè)向整個市場提供產(chǎn)品或服務(wù)，并且該企業(yè)利用其在該市場的支配地位，完全控制產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和價格，阻礙其他競爭者進入該市場，禁止正當?shù)母偁帯?《羅馬公約》第 82 條禁止一個或多個企業(yè)在共同市場的實質(zhì)部分濫用市場優(yōu)勢地位。3 其中第 1 條規(guī)定了行為主體是兩個或兩個以上企業(yè)，第 2 條則強調(diào)單一主體的情況。美國《謝爾曼法》第 1 條規(guī)定：“旨在限制州際或?qū)ν赓Q(mào)易的任何合約、以托拉斯或其他形式的聯(lián)合、共謀 1 都是違法的” ?！?隨后的規(guī)定中具體列舉出了行為的種類，這里的行為既包括單一主體實施的行為，也包括多個主體的聯(lián)合行為。一 主體之確定在明確反壟斷立法規(guī)制壟斷行為的基礎(chǔ)上，確定一項行為是否屬于反壟斷的范疇，首先要清晰界定實施該行為的主體。第三，企業(yè)所實施的行為必須旨在限制或阻礙特定市場的正當競爭。第二，該企業(yè)實施了一定的行為。人民法院出版社，2022 年 1 版，第 164 頁。第二節(jié) 反壟斷之確定對壟斷的規(guī)制，重點仍然是對壟斷行為的規(guī)制。 1 當然，通過出色的經(jīng)營而獲得在特定市場的優(yōu)勢地位或支配地位，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營，具有壟斷力量，應(yīng)該成為反壟斷法關(guān)注的對象，具備壟斷力量常常是進而采取反競爭行為的前提。如果其壟斷力量是通過誠實的商業(yè)行為而獲得并維持的，那么獲得和維持壟斷力量不能代表其實施了壟斷。 在考慮該方式或目的是否為反競爭的或排他的時候，還必須明確區(qū)分以下兩點：所采取的做法是旨在排除或限制競爭，還是生意的成功，只是反映了卓越的產(chǎn)品，良好的運營或運氣不錯。而壟斷（或者說“獨占” ）狀態(tài)的獲得并非一定要通過實施反競爭的壟斷行為。而壟斷行為是企業(yè)為了追求經(jīng)濟利益而運用自己的市場控制力或聯(lián)合起來對市場競爭進行干擾和破壞，它阻礙相關(guān)行業(yè)其他競爭者進入該市場，抑制產(chǎn)品多樣性和可替代性的發(fā)展，是一種“反競爭”行為，意味著市場效率的降低。8 / 46生產(chǎn)的集中，產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)營。筆者認為，無論是將“壟斷”用于指特定的狀態(tài)，還是指具體的行為，二者雖然有實質(zhì)性區(qū)別，但并不是完全對立的。此外，還有其他不同的分類標準，如根據(jù)壟斷市場范圍的不同，分為全球性壟斷、國家（或地區(qū)性）壟斷和地方性壟斷；根據(jù)壟斷市場角色的不同，分為賣方壟斷、買方壟斷和雙邊壟斷等等，本文在此就不再一一贅述。 1在實踐中，完全壟斷和完全競爭的狀態(tài)都極少出現(xiàn)，大多數(shù)情況下，市場中各個生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間都是以寡頭壟斷或者壟斷競爭的形式構(gòu)成特定市場的市場結(jié)構(gòu)，從而對競爭產(chǎn)生影響。完全競爭（Competition， or Perfect Competition） ，又稱純粹競爭。廠商之間的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模有所不同，所占據(jù)的市場份額也多少不一，不排除個別或少數(shù)廠商對市場有一定的影響力。壟斷競爭（Monopolistic Competition） ，不完全競爭的主要表現(xiàn)形式，是現(xiàn)實經(jīng)濟生活中最普遍的競爭狀態(tài)。7 / 46量，從而其在不存在任何競爭的環(huán)境中能夠減少正當競爭所要求的生產(chǎn)規(guī)模的擴大成本并獲得全部消費者剩余。中國財政經(jīng)濟出版社，2022 年版，第 17——20 頁。該廠商生產(chǎn)的產(chǎn)品便是市場的全部供給，而該市場的需求亦別無選擇地全部指向該企業(yè)。 2（完全）壟斷（Monopoly） ，又稱獨家壟斷。因此，本文的論述主要集中在經(jīng)濟性壟斷的范圍內(nèi)。行政性壟斷（Administrative Monopoly） ，是指根據(jù)法律授權(quán)而形成的法定壟斷（Statutory Monopoly）和由于濫用政府行政權(quán)力從而直接干預(yù)市場形成的壟斷。因生產(chǎn)集中而形成的經(jīng)濟性壟斷，隨著特定市場范圍劃分標準和范圍的不同，其壟斷程度也隨之改變。三 壟斷之范圍根據(jù)壟斷成因的不同，可以分為經(jīng)濟性壟斷和行政性壟斷。壟斷行為的最終目的是實施該行為的企業(yè)在這種非正當競爭的市場環(huán)境下，通過一種對交易對方來說實質(zhì)上是帶有強制性的經(jīng)濟活動，獲得在正常競爭狀態(tài)下難以獲取的高額利潤。一個或多個企業(yè)聯(lián)合不僅要在特定市場具有優(yōu)勢地位，還必須通過一定的行為阻止其他相關(guān)經(jīng)營者進入該市場參與競爭，從而禁止、限制市場上的正當競爭，擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。壟斷更側(cè)重于是對行為的判斷。人民日報出版社，1994 年版，第 125——127 頁。中國社會科學(xué)出版社，1991 年版，第 68——69 頁。2 馬歇爾 and (2) willfully acquiring or maintaining that power “as distinguished from growth or development as a consequence of a superior product, business acumen, or historical accident.” —— Bryan A. Garner, .1 劉寧元、司平平、林燕萍：《國際反壟斷法》 ，上海筆者認為，若要得出壟斷行為的結(jié)論，判斷的對象在是“唯一企業(yè)”或產(chǎn)品的唯一生產(chǎn)者的同時，還必須要伴隨一定行為的發(fā)生，即“某些實質(zhì)性障礙的存在，使其他企業(yè)無法進入市場” 。寡頭壟斷或競爭壟斷是指，市場上的企業(yè)數(shù)量十分有限，或者雖然有較多的企業(yè)，但在這些企業(yè)中，僅有一家或幾家企業(yè)占有較大的市場份額；在此情形下，競爭雖依然存在，但極易被限制、扭曲，占有較大市場份額的企業(yè)可以憑借自己的優(yōu)勢地位，各自或結(jié)合在一起，對市場經(jīng)濟的正常運行進行干擾、支配，其目的在于控制市場，獲取高額利潤。純粹壟斷是指某企業(yè)在市場上取得這樣的地位，該企業(yè)是市場上的唯一企業(yè)，該企業(yè)的產(chǎn)品在市場上是獨一無二的產(chǎn)品，由于某些實質(zhì)性障礙的存在，使其他企業(yè)無法進入市場，故該企業(yè)的需求也就是市場的需求；在此情形下，該企業(yè)選擇的價格就是市場價格，或者說它完全有能力控制市場價格；能夠給該企業(yè)帶來最大利潤的生產(chǎn)規(guī)模要比競爭條件下的生產(chǎn)規(guī)模更小，但壟斷的價格卻比競爭的價格更高；由于進入市場的障礙阻止了具有競爭能力的新的生產(chǎn)能力的出現(xiàn)，因此，該企業(yè)可以按其最低的平均總成本所決定的生產(chǎn)規(guī)模來進行生產(chǎn)，從而放棄對業(yè)已存在的規(guī)模經(jīng)濟的利用。例如，第 81 條禁止那些影響成員國間貿(mào)易，阻礙、限制或歪曲共同體內(nèi)競爭的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)協(xié)會的決定以及其他一致性行為。2 In the ., under the Sherman Antitrust Act, monopoly is an offense that can lead to criminal penalties and divestiture. The offense has two elements: (1) the possession of a “monopoly power” within the relevant market, 5 / 46除阻礙歐洲統(tǒng)一市場形成的限制性做法；二是保護和促進競爭。這種行為包含兩個要素：（1）在相關(guān)市場上擁有壟斷力，例如，能夠固定價格、排除競爭者；（2）有意獲得或維持該力量，而該壟斷力并非來源于優(yōu)勢產(chǎn)品、商業(yè)才智或歷史事件。而無論是“合約” 、托拉斯還是其他形式的聯(lián)合或共謀，都是一種壟斷的行為。第 3 條中規(guī)定：“本法所稱壟斷行為，是指排除或限制競爭，損害消費者權(quán)益，危害社會公共利益的行為。我國《反壟斷法（送審稿） 》第 1 條在立法目的中規(guī)定：“為制止壟斷行為，維護市場競爭秩序，保護消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。二 壟斷行為（一） 壟斷行為之立法規(guī)定壟斷不僅僅指經(jīng)營者在市場份額上占有優(yōu)勢的一種狀態(tài)，亦指經(jīng)營者濫用其所占市場份額上的優(yōu)勢從而限制正當競爭的一種行為。因此，我們在考慮多個市場主體產(chǎn)生的壟斷狀態(tài)時，應(yīng)強調(diào)多個主體間存在內(nèi)在的聯(lián)系，或合意采取行動，將它們共同的經(jīng)營實力作用于市場，產(chǎn)生對市場的支配作用。4 / 46體，如果僅從數(shù)量上擴大對壟斷狀態(tài)的理解，那么隨著被考慮的市場主體的增多，其產(chǎn)生的對市場的支配力或覆蓋率必然隨之增大，并成正比例增長。載于 2022 年 8 月 14 日。 sur un march233。 celle de la concurrence qui est envisag233。 un offreur unique sert l’ensemble de la demande. La question du monopole est intimement li233。3 On parle de monopole lorsqu’un seul vendeur fournit un bien ou un service pour lequel il n’existe aucun proche substitut. —— ，登錄時間：2022 年 8月 14 日。市場競爭的參與者是一個個規(guī)模大小不同的個1 In England, for example, under the Monopolies and Mergers Acts 1948 and 1965, a monopoly existed when the level of control reached onethird of a local or national market. That proportion was lessened by the Fair Trading Act 1973, under which panies can be prevented from controlling more than onefourth of the supply of a product or service. ——Ibid