【正文】 恩負義不知好歹也好，法盲與法律人，總體而言，就是尿不到一個壺里；但讓許多法盲看似不可理喻的，卻不是法律思維，仍然是各自的制度角色，以及法律人的語言的偏見。即便法律人中有再多、且確實有很多好人，但法律人能不能也是好人的問題都將永遠存在，無法消除，無法證偽。但也因此，盡管普通人，尤其在現(xiàn)代社會，不大可能離開法律人，但在世界各國，自古以來，卻一直不信任法律人，沒人把法律人當自家哥們。真正引發(fā)分歧的只能是利益，包括利益的分配，但也包括對各自利益的想象，眼前的和長遠的，物質(zhì)性的以及情感性的。信念是沒法辯論的。但思維相通不意味著法律人與法盲對諸多問題的判斷趨同，就如同法律人之間對問題的理解判斷并不趨同一樣。不是筆誤，說的就是政法實踐！這四位裁判者沒有誰僅僅是法律人，相反，都有長期的，有的（例如所羅門國王）甚至只有，政治生涯。也正因為法盲和法律人分享了這一思維特點，我們才可以理解，人類社會太多偉大的法官都沒上過什么法學院，沒接受過近代的法律職業(yè)教育，相反，他們以自己以及其他法律人的政法實踐逐漸塑造了那個讓后代法學院學生努力去像的那個法律人?，F(xiàn)代法治從來也不是司法的統(tǒng)治，而是規(guī)則的統(tǒng)治，不是法律人的統(tǒng)治，而是如韋伯所言是包括法律人在內(nèi)的眾多官僚專業(yè)人員來保證的規(guī)則的統(tǒng)治。也正因為對后果和對制約條件的關切和敏感，我們才可以理解，即便沒有學過法律，未畢業(yè)于法學院，一個普通人或法盲，一旦進入制度，受到具體的制度角色（法官、檢察官、律師、法律學者、政府官僚）的約束，只要不是太蠢，一般都能很快理解并會遵循制度對自己的要求。在所有這些情況下，限速規(guī)則都已進入了法盲的視野，都建設性地成為他們決定行車速度的核心考量之一，盡管并非唯一。在有交通警示牌限時速100公里的高速公路上，如果沒人或預測沒人執(zhí)法，很多行車人都會超速行駛，不超速的大都也不因為有這個規(guī)則，而往往因為是新手，開不快或不敢開快；即便路上有雷達測速或攝像，還會有不少行車人購買并聽命于電子狗，提前并僅在那一段路降低車速而且必須知道，但凡購買電子狗者，就是知道規(guī)則卻又準備違反規(guī)則的。法盲從來不拒絕規(guī)則或規(guī)范，從不否認制度和規(guī)則對人有約束力。但即便被標簽為法盲者，法盲也并非真的無視各種規(guī)則和規(guī)范。想想首先是經(jīng)濟學的，如今已經(jīng)成為諸多社會科學學科前設的理性人假定；想想霍姆斯的惡人理論；[52]當然也可以從這個角度理解馬克思的名言：重要的不是解釋世界，而是改變世界。[51]但不必擔心。因此，第三，如果我們承認這是法律人的思維特點，這其實是既令人厭惡，又有點可怕，這很可能從根本上削弱中國法律人一直追求的法律人治國的倫理基礎。第二，這仍然是行為，而不一定是思維。但這樣的概括也會有幾個問題。六、但與法盲的思維也家族相似！如果大致成立并可以接受，那么，我就可以結(jié)論說，即便在真實世界中，為了某種便利，確實可以把法官、律師、檢察官、法律學人以及這里沒有討論的諸如立法者這樣的政治家/法律人都歸為一類，稱其為法律人，但社會職業(yè)的分類并不意味著某個職業(yè)就有就會生長出一種統(tǒng)一的、高度同質(zhì)的思維，畢竟我們的分類體系并不是按照思維展開的。[49]但無論喜歡不喜歡，這其實也不是法律學人真有這些思維特點或毛病，這只是法律學術人的職業(yè)要求和職責所在，也是他們對自我的要求，完全可以說，這是法律人在其職業(yè)位置上形成的一種職業(yè)病。因此他們并不真關心此案實際如何解決，關心的是此案在他/她的理論世界中應當如何解決，因此，即便社會一致認可的司法判決，他們也還可能雞蛋里頭挑骨頭，提出種種似乎已經(jīng)沒有必要的可能替代，論證為什么這在他們看來是更好的替代。盡管沒有代理的直接經(jīng)濟利益（律師），也沒有代表國家起訴積極能動的職業(yè)利益，甚至也沒有法官職位隱含的作為正義最后一道防線代表國家對案件作出審慎、穩(wěn)妥并通常偏于保守的依法判決這樣的職業(yè)利益，但由于法學人的特殊社會位置，他們的職業(yè)特點和職業(yè)要求，以及他們的自我期許，他們的行為和思維、分析和判斷也會，至少有時，呈現(xiàn)出一些鮮明的特點。而有人的地方就有江湖，[48]即便學界，想象中的象牙塔和自由的學術殿堂，那也是江湖，即便不直接參與司法，因此并無制度角色的法學人，在這里仍然有一種身不由己。而且關注點也不應是法律人應當像什么，而是他/她站在或坐在什么位置上？屁股指揮腦袋，只要不過分，并不異端，也不可笑，這恰恰表明角色一定程度上會影響法律人的思維，問題在于清楚某法律人的具體角色是什么？其職責和職業(yè)利益對他有什么要求。[46]此外，優(yōu)秀法官和一般法官的思考也很不一樣。不僅有不少研究指出普通法與大陸法系的法官的司法行為，并假定思維引導行為因此推斷其思維不同；[44]而且英美國家的法官就公開承認，并且制度也如此要求他們，即便同是一國的法官，初審法院法官與上訴審和終審法院法官的法律思維和考量也有不少甚至重要差別。第三，也因此，這樣思維、行為和判斷對法官本人的職業(yè)利益也是最有利的。第二，法官之所以愿意聽取不同意見，修改自己的預判，還是因為他們的制度角色，制度要求他們在聽取和審視了雙方的證據(jù)和論證之后作出審慎的判斷。在這里，法官的思維與檢察官和辯護律師的思維看起來有點不同了，法官不全是先定后審了，即便有一個初始判斷，法官也更愿意聽取相反的意見，愿意改變或修正自己的預判；就此而言，可以說法官更符合法律人思維，理由先于結(jié)論，形式理性先于實質(zhì)理性。他或她并不必定全盤接受無論是檢察官或辯護律師的判斷，無論他們各自如何雄辯，思維如何細致，邏輯如何嚴密，有何種立法或先例或?qū)W術的支持與純思維無關。而這樣一來，我們在這里看到，一方面檢察官與辯護律師的思維，實質(zhì)性的分析和判斷，完全對立；而另一方面，他們在相當程度上又分享了判斷先于論證，結(jié)論先于理由這個完全違背法律人思維的思維方式或特點。注意，在真實的司法中，律師和檢察官的思維都是一種讓注重經(jīng)驗研究的法學人看來一定非常奇怪甚至吃驚的思維。否則，這里就沒有案件可以辯論，就沒有法律事務需要代理。而針對同樣這兩個案件，辯護律師首先的判斷（請注意這里的先定后審?。缓蟛攀撬挠^點和論證，在實質(zhì)理性層面，一定會與檢察官完全相反。檢察官堅信自己的法律思考和分析正確，并不表明他在法庭上一定會贏，不表明他的法律思維、推理和判斷會得到法官支持；但也有另一種可能，完全可能，代表政府提出刑事指控的檢察官本人并不堅信自己的判斷，甚至他本人也可能認為這兩個行為也許受美國憲法言論自由的保護，但他起訴并不是、至少不全是在表達他個人對這兩個事件的法律思考和判斷，他只是代表國家控訴機關對這兩個案件的預判，代表了政府的觀點，他必須全力并言之鑿鑿地在法庭上分析并論證，焚燒國旗或某淫穢出版物不受美國憲法言論自由的保護。盡管有學者說法律人習慣于無罪推理或無違法推理，[43]但可以推定，在指控焚燒國旗案中，美國檢察官首先一定認定了焚燒國旗是行為，而不是言論，即便是行為也超出了憲法保護，因此不屬于言論自由的范疇；而也一定會首先認定引發(fā)爭議的色情出版物是淫穢出版物，不受言論表達自由的保護。不要去想，而要去看，[42]只要具體觀察一個刑事案件的訴訟就可以看出不同法律人的區(qū)別。因為每個法律人都有自己的制度角色，承擔著具體的制度責任，面對著特定但細致的制度要求。五、還思維家族相似？而判斷結(jié)論（之表達）常常要精確，也許包括了不能模棱兩可。[41]哥白尼的日心說之真假取決于你取何為參照系；基于地球自轉(zhuǎn)，我們完全有理由、并在某些研究中如若便利甚至只能設定宇宙是圍繞地球轉(zhuǎn)。其次，作者似乎誤解了科學中的真，或是一直停留在當年大學哲學上重復的列寧對真的定義，簡而言之，獨立于人的客觀存在。所謂求程序之真，不求科學之真，經(jīng)驗上也不成立。也因此，法律的縝密有時恰恰包括和追求含糊，這就是難得糊涂的高明。但不僅如此，伊斯特布魯克法官的著名論文也早就雄辯分析了為什么司法和法律人會且一定是向前看的。由此可看出作者的精細；但精細的誤差還是誤差，因為用向過去看概括遵循先例很不準確。想想笛卡爾為追求哲學思考的原點做出的努力，一步一步一直追溯到我思故我在。在自然和社會科學的研究中，這類程序要求不僅眾多，而且要求非常嚴格不嚴格很快就會露怯。若是指思考者尊重相關的程序要求，這則并非法律人獨有，任何學科的專業(yè)研究/思考都必定有符合本學科所需要的程序。這一點當然成立，但并非法律行當如此，有哪個職業(yè)和專業(yè)行當不如此呢只要它有專業(yè)術語？而如今又有哪個可以稱為行當?shù)臎]有自己的專業(yè)術語想想如今淘寶網(wǎng)上流行卻很容易被不淘寶者誤解的稱謂：親。用術語觀察的說法不可理解，甚至讓人懷疑這種觀察還是否觀察，或只是先入為主用術語來概括被觀察現(xiàn)象；而用術語判斷也很勉強，就判斷而言，重要的是準確和正確，是否用術語不重要。憑什么，嚴謹和縝密一下子就都被你法律人獨占了？[37]這類說法太容易讓人懷疑法律人的思維是否真的嚴謹或縝密，更糟的是，別，哪天，能忽悠成了普通人心目中的中國法律人的思維特點！細心的孫笑俠察覺到，不能把思考法律也算作法律人的思維特點。不僅偉大的自然和社會科學家如此，即便在那些不太偉大的作家、藝術家的作品中也有大量的例證，想想賈島斟酌的推敲。因此，即便法律人有這些特點，那也不是思維，而只是他們的行為！因為既然在法律這一行，法律人就得遵守這一行的規(guī)矩，尊重法律規(guī)定，遵守制度和程序，不遵守就會失去法律人的執(zhí)照或身份，就成了法盲，但這與思維特點或方式有關嗎？而且能說注重成本收益是經(jīng)濟學人的思維特點嗎依據(jù)經(jīng)濟學的原理，任何人都同樣地、不過會以自己的方式注重成本收益？而教師這個職業(yè)有自己的思維特點嗎循循善誘、誨人不倦、因材施教？如果這種邏輯能成立，那么法學教授或經(jīng)濟學教授的思維又是什么？注重權利義務的循循善誘？或注重成本收益的誨人不倦？思考、推理和論證的嚴謹或縝密，可以說反映了思維特點，優(yōu)秀的法律人通常如此。首先，這只是一些學者對法律人思維的想象和要求，卻沒有經(jīng)驗證據(jù)支持法律人就是這樣思維的。對于絕大多數(shù)法官，特別是那些不是最后說了就算的法官來說，這種法條主義判決是他們最穩(wěn)妥，最現(xiàn)實的工具，不但節(jié)省勞力，提高了工作效率，也可以有效避免社會和學界批評法官的能動司法（judicial activism）；即便有些法律看著不合適，這些法官認為，那也應當留待立法機關決定，而不是由并不擅長立法的法官越俎代庖，搶了立法者的活。特別值得注意的是，即便有些法官看上去完全是嚴格依法辦事，遵循先例，不越雷池一步，完全不考慮任何后果的司法判決。如果真的統(tǒng)統(tǒng)不計后果，那還要法治干嘛？我們難道不正是基于后果考量才選擇法治的嗎？而如果一旦堅持法治定然導致災難，那就要修法，修憲，甚至違憲，因為憲法并非自殺契約。所謂的法律人思維，在這些學者看來，大致有兩個明言的構成部分，一是尊重既定的法律規(guī)范和制度，例如（法定的）權利義務、合法性、（法定的）程序和由此導致的形式合理性等，另一則是強調(diào)嚴格縝密地遵守司法過程中邏輯和程序要求予以推理、論證和解釋；而一個未明言的部分是，法律人只考慮并服從這些優(yōu)先，不能考慮也不應考慮這樣做在真實世界中的后果。[33]而李樹森則認為法律人推理的形式主要是演繹推理，推理的大前提永遠是法律的規(guī)定，在事實真實與法律真實之間，法律人推崇法律真實，以及在實體公正和程序公正之間，法律人更崇尚程序公正等。例如，鄭成良概括法律人思維有六個特點，以權利義務為線索、普遍性優(yōu)于特殊性、合法性優(yōu)于客觀性、形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性、程序問題優(yōu)于實體問題、理由優(yōu)于結(jié)論。但重復千遍，這也還是神話。因此，即便脫胎自像法律人那樣思考，法律人思維及其寓意如今已完全不同于其出身門第了。[31]但人們還會問法律人思維源自何方？因此與這個斷言有關的是，（4）是法學院的教育和訓練，而不是法律職業(yè)的實踐，塑造了法律人的思維。略加琢磨，人們會發(fā)現(xiàn)，在在當下的中國語境中，法律人思維的說法隱含了或假定了，不管真假：（1）法律人與普通人的思維不同，也應當不同；（2）法律人構成了一個共同體，其思維有家族相似，并有別于普通人；[30]但即便暫且不論法律人是否真的思維有別于普通人，也還有個問題：為什么老自己拿出來說？不但普通人、各行當?shù)娜硕紱]自夸思維有特點的，就是真有特點的精神病人通常還總想否認。[27]因此，在一個很難說有經(jīng)驗研究之對象的年代，也沒有相關的經(jīng)驗研究，僅僅10多年，從無到有，無中生有，中國已發(fā)表和出版了大量的有關法律人思維或思維特點或思維方式的論文和著作。沒有真實的法律人可以具體研究，那就想象，先用理性借助書本上的材料構建起一個典型的法律人，將人類歷史贊美的和自認為法律人應具備的東西，不管能否說得通，能否在一個人身上兼容，都先塞進去，把它先撐起來，然后再將這同一些東西從中拽出來，就可以宣布理解和發(fā)現(xiàn)其實更準確地說應當是發(fā)明和創(chuàng)造了法律人的思維。[23]很快，這也感染了法官和司法實踐，除了撰寫同類學術著作外，[24]法院開始強調(diào)判決書的撰寫，[25]其實在相當程度上就是法律推理、論證和解釋判決書中的文字表達。一個最突出的例證是，自1995年之后，有關法律解釋、論證和推理，有關法律教義學的著、譯（包括臺灣學者的著作），在內(nèi)地的出版數(shù)量急劇增長；而至少在10年間，大陸地區(qū)的作者中沒有一位是較長期從事法律實踐的一線法官、檢察官或律師，甚至也不是那些有更多律師實務經(jīng)驗的法學教授，而尤其是前期往往是一些潛心學問和偏重理論的法學人。法學人一時間成了法律人的代表。但這不是問題。也有人想建立法律人的共同體，[19]但其實從有關復轉(zhuǎn)軍人進法院的討論開始，就表明這根本就是一個不可能完成的任務；盡管許多真誠的法官一直到最近才意識到這一點。但與美國的法學教育的背景完全不同，在整個1990年代，中國都很難說已經(jīng)有了一個積累了大量職業(yè)經(jīng)驗和技能的成熟的法律職業(yè)。這個嵌有深厚文化傳統(tǒng)背景的命題，隨著中國的改革開放、法制建設的需要，自1990年代初開始，針對中國法學教育必須的轉(zhuǎn)型，通過一些熟悉美國法學院的學者，首先進入了中國法學教育界，[17]目的在于促成中國當時既缺乏理論也缺乏實踐支撐的法學教育全面轉(zhuǎn)向職業(yè)導向并因此方能真正有學術性的法律教育。[16]因此，