【正文】 一、問題的界定像［個］法律人那樣思考(Thinking like a lawyer)這個美國法學(xué)教育界的說法，1990年代起進入中國，[2]隨著社會轉(zhuǎn)型，逐步流行起來。但說著說著就變了，到后來則一切都變了，完全變了，一種悲催的（terrible）美已經(jīng)誕生。[3]非常吊詭的是，恰恰是主張同國際接軌的法律人將之本土化了，成了當代中國法學(xué)的一道耀（刺？）眼的風景線。本文打算清理一下這道風景線。首先是在英美法和法學(xué)教育的語境中具體理解像個法律人那樣思考究竟說的是什么；其次，本文的重點，要以連鍋端的方式，批判當代中國法學(xué)人基于對前一命題的誤解的中國制造法律人思維以及初步探討一下，有哪些潛在的智識、社會和利益的擠壓和碰撞，造就了這個變化。我會特別關(guān)注這一命題在當代社會中對于法律人這個新生利益集團的特殊功能。全文的結(jié)構(gòu)如下。以美國司法實踐對憲法第一修正案表達自由的界定為例，下一節(jié)，我簡單介紹像法律人那樣思考為什么會發(fā)生在美國法學(xué)院；這種說法針對了什么，是主張法學(xué)院有能力傳授某種獨特并統(tǒng)一并足以自傲的法律人思維？第三節(jié)則考察和分析當代中國法學(xué)人如何矯情地，望文生義地，將這個說法誤解成法律人有什么獨特的思維。然而跨文化的誤讀并不必定糟糕；完全可能成就偉大的創(chuàng)造孟德斯鳩關(guān)于英國三權(quán)分立的誤讀就是典范之一。因此才有必要，以五節(jié)文字來批判法律人思維不成立。第四節(jié)在一般經(jīng)驗層面分析為什么有關(guān)法律人思維特點或模式的眾多概括無法成立。第五節(jié)則具體分析法官、檢察官、律師和法學(xué)人的不同制度角色令他們即便在同一案件或事件中也行為不同，因此法律人沒有統(tǒng)一的思維模式。當然法律人都很關(guān)注法律實踐的后果，并在制度許可的范圍內(nèi)追求對自己最為有利和合理的后果，但這也并不構(gòu)成法律人的思維，第六節(jié)論證，其實每個行當?shù)娜?，即便本文更?xí)慣使用的，幾乎可與普通人互換的，所謂法盲（此后文中法盲不再加引號），也大都行為或思維如此。盡管法律人的制度角色、職業(yè)利益、社會期待和自我期許，以及長期浸淫于法律行當，也許會令他們通常比普通人對法律問題更敏感、更細致，言辭更為謹慎，表達更為縝密，但，第七節(jié)分析論證，法盲的過激言辭也是其人微言輕的制度角色所塑造的，并且與其習(xí)慣于從表態(tài)而不是論證功能使用語言有關(guān)，因此，行為的顯著差別也并不支持法律人思維的斷言。第八節(jié)則進一步從正反兩面的實例來論證，就言行之審慎周到而言，一些謹慎的法盲并不輸給某些法律人，而畢業(yè)、任職于法學(xué)院，有法律學(xué)位或教授頭銜者，一旦進入專業(yè)和職業(yè)失控狀態(tài)，其思維也會不審慎，判斷不負責，乃至偏執(zhí)和意識形態(tài)至上。但這會留下一個問題，為什么法律人思維這樣一個忽悠人的命題會在并能在法學(xué)界長期流行，從偶然的誤讀成為堅信的真理，它在中國的傳播和本土化過程中獲得了什么特殊的意味？或是有其長期存在的社會功能？以及什么功能？這是第九節(jié)的關(guān)注。第十節(jié)回到中國法學(xué)教育。解構(gòu)法律人思維并不否認文本解釋、教義學(xué)、摳字眼和法律推理等專業(yè)技能訓(xùn)練。這仍然必要，無可替代。但這些教育和訓(xùn)練只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗度，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法學(xué)人在面對非常規(guī)案件時所必須的出色判斷。而這個世界更看重判斷，[4]正確的判斷需要明智有效地處理各種信息，能有效預(yù)測和掌控后果，而這需要更多有關(guān)真實世界的經(jīng)驗知識，法學(xué)院教育應(yīng)當融入更多運用社會科學(xué)知識的能力。結(jié)論則有幾點說明。二、像個法律人那樣思考！像個法律人那樣思考是深嵌在英美法和美國法學(xué)教育傳統(tǒng)中的一個命題。[5]其原意從來也不是說，也不意味，法律人有什么獨一無二的思維、思維特點或思維方式，僅僅是針對法學(xué)院一年級新生的要求，希望他們盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的一些基本技能。[6]這個命題，特別針對了普通法歷史形成的經(jīng)驗或非邏輯特點，針對了法官造法的傳統(tǒng)，要求法學(xué)新生避免從常規(guī)的定義、邏輯演繹或理論命題來理解法律的概念、術(shù)語、命題、教義和制度等等，而一定要進入由一個個看似突兀的司法判例構(gòu)成的歷史，于其中理解法官對法律的語詞、概念、教義和規(guī)則的實踐性界定，理解塑造這些概念、教義和制度的邊界和促使其流變乃至將其一次次扭曲的政治社會力量，理解法律的后果，并在熟悉的過程中發(fā)現(xiàn)法律語詞、命題、教義、規(guī)則和制度可能留下的彈性空間。簡單說來就是，不要過多關(guān)心語詞的邏輯結(jié)論或推理（即當代中國法律人所謂的法律后果），而是要關(guān)心語詞在社會實踐中的實在后果（當下中國人如今稱其為社會后果和政治后果）。盡管舉例很容易以偏概全，而且不同人一定會有不同的概括，我還是打算以美國憲法第一修正案關(guān)于表達自由的判例為例來說明這個命題。盡管第一修正案是1790年制定的，但美國最高法院第一次審理有關(guān)表達自由的千客案（Schenck）卻是在120年后的1919年。[7]在此案中，霍姆斯法官首先斷言，表達自由并不絕對，對言論自由的最嚴格保護也不會保護在擁擠的影院亂喊失火了。但如何區(qū)分受保護的和不受保護的言論呢？他認為，在每個有關(guān)表達自由的案件中，司法的關(guān)注點都應(yīng)是使用語詞的環(huán)境和使用的性質(zhì)是否有明確和即刻的危險引發(fā)實質(zhì)性（或重大）的惡，而這個惡是國會有權(quán)防范的。我完全能接受千客案判決，也接受霍姆斯言論自由并不絕對的斷言；但當年我留學(xué)美國初次接觸此判例時，并不真的理解霍姆斯的意見，我其實沿襲的是一個中國法學(xué)院畢業(yè)生養(yǎng)成的關(guān)注語詞的習(xí)慣：這里的爭議是否言論或表達？若是，就屬于第一修正案表達自由的范圍；然后考慮該言論好壞，并且很容易就將一個好壞的道德判斷取代了有無明顯且即刻的危險造成實質(zhì)性傷害這樣一個經(jīng)驗判斷。多年后，我重讀此案判決，才真正理解，霍姆斯主張的與我的習(xí)慣差別很大，在有關(guān)言論自由的案件中，他認為法官不必關(guān)心這是否言論，是否表達，也不應(yīng)關(guān)心表達的內(nèi)容你是否贊同和反斷，而只是要關(guān)心這個可稱為表達的社會行動可能引發(fā)什么后果，多少危險，多大危險以及危險何時發(fā)生。[8]但我的初始理解很快在其他案例中受到了挑戰(zhàn)。首先是淫穢色情的出版物是否受表達自由的保護？雖然是雜志，或是書，但這顯然不是當時我個人認為特別值得保護的表達，例如政治性的或文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)技術(shù)的表達。而且，還有其他問題，淫穢色情出版物是誰的表達，誰在表達？如果說是圖片中裸女的表達，也許還說的過去，但攝影者拍攝，藝術(shù)家繪畫，也勉強算是表達他們的某種藝術(shù)，但出版商甚或印刷廠印制這類書和雜志是表達嗎？裝訂或發(fā)行是表達嗎？或者這是表達自由要保護（其實我偷偷將之置換為我認為值得保護）的表達嗎？隨后，在另一案件中，律師做廣告，也被美國最高法院認為屬于言論自由的范疇，受第一修正案的保護。[9]由于要考試，我希望自己的答案在符合司法判例的意義上正確，正是在這個同美國司法制度緊緊聯(lián)系在一起的美國法學(xué)教育環(huán)境中，我必須放棄我對言論自由的理解，而采納了美國司法對言論自由的理解，即，表達不但包括我們通常認為重要和有價值的表達，而且包括了我們也許會認為不很有價值（廣告），甚至有人認為毫無價值（軟色情）的作品。但這個理解還很不夠，接下來的一些案例讓我發(fā)現(xiàn)，一種表達是否被歸為受言論表達自由的保護，其實與表達基本沒什么關(guān)聯(lián)。例如，如果僅僅看表達，那么無論軟色情（簡單說來，大致就是不露點）還是硬色情（大致相當于露點，或特別是涉及兒童）都應(yīng)當是表達，但前者受保護，而后者不受。如果說某些色情可能有藝術(shù)價值，因此受保護；但一方面露點與否與藝術(shù)價值大小關(guān)系不大古希臘的雕塑大多露點，而另一方面，即便高級藝術(shù)品也并非沒有色情意味，因為是否色情不僅與環(huán)境有關(guān)，[10]也與觀賞者的年齡和趣味有關(guān)。[11]之后，美國最高法院又有判決認為言論自由包括政治競選捐款的自由，限制政治捐款數(shù)額的法律因此限制了人們以政治捐款形式表現(xiàn)的政治表達自由。[12]193040年代的一些案件中，罷工工人設(shè)立糾察，法院認為是言論性行動，受表達自由保護。[13]而在1989年和1990年兩個判例中，美國聯(lián)邦最高法院判定，焚燒國旗是一種象征性言論，[14]因此，只要國旗是焚燒者自己購買的，就不應(yīng)禁止，否則就違反了美國憲法第一修正案的表達自由條款。這怎么看首先都應(yīng)當算是行動吧？！而所謂象征性言論，難道不就是說這不是（通常理解的）言論嗎？！否則，還有什么不是言論？！之后的思考分析，才令我明白，盡管法律上規(guī)定的是表達自由，但在美國，一個言論或一個行動在法律上是否可視為表達而受到保護，關(guān)鍵并不在于它是否常規(guī)意義上的言論或行動，而在于其社會后果，是否會引發(fā)明顯、即刻的重大傷害。任何言論甚或行動，只要不是可能引發(fā)同時滿足了這三個條件的傷害，就會被假定傳遞了某些有社會價值的信息，就會視為表達而給予憲法保護；如果有明顯、即可的重大危險，哪怕是最典型、最常規(guī)的言論，也不受言論自由的保護。換言之，在法律上，一個行為是否屬于言論自由的范疇，其實與其是否言論或表達基本無關(guān)，而與其社會后果直接相關(guān)。至此，我理解了什么叫做像法律人一樣思考。這個思考并非牢記法律術(shù)語，其由來，其在法律上的特定含義（盡管為考試很有必要），而是要在閱讀大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官關(guān)心什么社會后果，為什么關(guān)心，他/她們?nèi)绾我蕴囟ǚ绞皆谒痉ㄅ袥Q中逐步重新界定和塑造了這些法律關(guān)鍵詞，這些常規(guī)語詞在法律實踐中獲得了何種特定含義，邊界何在，以及為什么等。而法律人是在法律制度中行動，除在常規(guī)案件中遵循先例外，他們最重要的一點是猜測法官會如何理解和做出何種判斷；他們會但主要不是按照法律文字的常規(guī)含義簡單演繹其邏輯結(jié)果，更多也更關(guān)鍵的是想象如此或如彼決定的社會后果。他們要評估一些直接的和間接的社會后果，綜合平衡、權(quán)衡、選擇或限定，并會以某種方式將可欲的后果同法律上或先例中的某些關(guān)鍵詞勾連起來。上面所說的那個表達，以及法律中其他關(guān)鍵詞的含義，因此，都是法院和法官基于國家賦予的權(quán)力而合法建構(gòu)的一個非邏輯的社會存在。因此，我才真正理解了霍姆斯在談?wù)撈胀ǚ〞r說的，法律的生命從來不是邏輯，法律的生命是經(jīng)驗。[15]像個法律人那樣思考就嵌在這個普通法傳統(tǒng)中，而且與英美法國家職業(yè)導(dǎo)向的法學(xué)院教育也無法分割。[16]三、怎么成了法律人思維？這個嵌有深厚文化傳統(tǒng)背景的命題，隨著中國的改革開放、法制建設(shè)的需要，自1990年代初開始，針對中國法學(xué)教育必須的轉(zhuǎn)型，通過一些熟悉美國法學(xué)院的學(xué)者，首先進入了中國法學(xué)教育界，[17]目的在于促成中國當時既缺乏理論也缺乏實踐支撐的法學(xué)教育全面轉(zhuǎn)向職業(yè)導(dǎo)向并因此方能真正有學(xué)術(shù)性的法律教育。這個努力可以說成果豐碩，中國法學(xué)教育在過去20年間有了重大變化，最顯著的一點就是，自1995年起，全國一些法律院系啟動了法律專業(yè)碩士的教育。但與美國的法學(xué)教育的背景完全不同，在整個1990年代，中國都很難說已經(jīng)有了一個積累了大量職業(yè)經(jīng)驗和技能的成熟的法律職業(yè)。大多數(shù)法官、檢察官根本說不上是理想的法律人，他們絕大多數(shù)甚至都沒機會上大學(xué)，[18]有相當一部分是進入21世紀后才以各種方式在職學(xué)習(xí)完成了法學(xué)專科或本科的教育。也有人想建立法律人的共同體，[19]但其實從有關(guān)復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院的討論開始，就表明這根本就是一個不可能完成的任務(wù)；盡管許多真誠的法官一直到最近才意識到這一點。[20]但是，追究起來，也不光是法官和檢察官，即便就是整個1990年代的律師，甚或不在少數(shù)的法學(xué)教授，又有多少人真有，或有真的，法律學(xué)位？[21]即便是地道法學(xué)出身，當時的所教所學(xué)與今天的職業(yè)性法律人的知識和技能之相去也絕不可以道里計！這意味著即便真有人希望像法律人那樣思考，在當時的中國法學(xué)界（后來才逐漸有了法律界，再后來才有了邊界更為明晰的司法界），卻無法在經(jīng)驗層面找到一個典型的職業(yè)法律人可作比對或測度的標準，更何論法律人的思考？那甚至算不上一個典型的能指，而只是幾個詞的拼裝，是自我的循環(huán)指涉。但這不是問題。只要社會需求，就一定會有供給；沒有正品，那就會有，也很容易出，贗品；而如果在這個市場上從來就沒有，消費者從來就沒見過，正品，贗品也就算不上是贗品，就很難說出贗品與正品的區(qū)別。法學(xué)人一時間成了法律人的代表。而突如其來的黃袍加身并沒令嚴重缺乏職業(yè)經(jīng)驗的法學(xué)人誠惶誠恐，相反很是享受，也很受用。一個最突出的例證是，自1995年之后，有關(guān)法律解釋、論證和推理，有關(guān)法律教義學(xué)的著、譯（包括臺灣學(xué)者的著作），在內(nèi)地的出版數(shù)量急劇增長；而至少在10年間，大陸地區(qū)的作者中沒有一位是較長期從事法律實踐的一線法官、檢察官或律師，甚至也不是那些有更多律師實務(wù)經(jīng)驗的法學(xué)教授，而尤其是前期往往是一些潛心學(xué)問和偏重理論的法學(xué)人。[22]書中大多包含了什么哲學(xué)闡釋學(xué)（或詮釋學(xué)），各種解釋理論，法學(xué)方法，以及教義學(xué)分析，即便有些并不真的與司法有關(guān)。[23]很快，這也感染了法官和司法實踐，除了撰寫同類學(xué)術(shù)著作外，[24]法院開始強調(diào)判決書的撰寫，[25]其實在相當程度上就是法律推理、論證和解釋判決書中的文字表達。有關(guān)法律人思維的構(gòu)建也就是在這一時期，伴隨著有關(guān)法律解釋和法律方法論的興趣，也伴隨著司法職業(yè)化的努力。沒有真實的法律人可以具體研究，那就想象，先用理性借助書本上的材料構(gòu)建起一個典型的法律人，將人類歷史贊美的和自認為法律人應(yīng)具備的東西，不管能否說得通，能否在一個人身上兼容，都先塞進去，把它先撐起來，然后再將這同一些東西從中拽出來，就可以宣布理解和發(fā)現(xiàn)其實更準確地說應(yīng)當是發(fā)明和創(chuàng)造了法律人的思維。[26]或根據(jù)現(xiàn)代法治的需要來構(gòu)建所謂的法律思維方式，然后進一步功能性演繹出法律思維的特點，完全不管真實世界的法律人究竟是如何思維的。[27]因此，在一個很難說有經(jīng)驗研究之對象的年代，也沒有相關(guān)的經(jīng)驗研究，僅僅10多年，從無到有，無中生有，中國已發(fā)表和出版了大量的有關(guān)法律人思維或思維特點或思維方式的論文和著作。[28]盡管有的幾乎就是一個標題，[29]但之所以選擇這個標題也表明了作者和出版社預(yù)期法律人思維可能吸引潛在讀者群的眼球。略加琢磨，人們會發(fā)現(xiàn)，在在當下的中國語境中，法律人思維的說法隱含了或假定了，不管真假：（1）法律人與普通人的思維不同，也應(yīng)當不同；（2）法律人構(gòu)成了一個共同體，其思維有家族相似，并有別于普通人；[30]但即便暫且不論法