【正文】 ，以及法律人的語言的偏見。即便法律人中有再多、且確實(shí)有很多好人，但法律人能不能也是好人的問題都將永遠(yuǎn)存在，無法消除，無法證偽。但也因此，盡管普通人，尤其在現(xiàn)代社會(huì)，不大可能離開法律人，但在世界各國，自古以來，卻一直不信任法律人，沒人把法律人當(dāng)自家哥們。真正引發(fā)分歧的只能是利益，包括利益的分配，但也包括對各自利益的想象，眼前的和長遠(yuǎn)的，物質(zhì)性的以及情感性的。信念是沒法辯論的。但思維“相通”不意味著法律人與法盲對諸多問題的判斷趨同，就如同法律人之間對問題的理解判斷并不趨同一樣。不是筆誤，說的就是政法實(shí)踐！這四位裁判者沒有誰僅僅是法律人，相反，都有長期的，有的（例如所羅門國王）甚至只有，政治生涯。也正因?yàn)榉ず头扇朔窒砹诉@一思維特點(diǎn)，我們才可以理解，人類社會(huì)太多偉大的法官都沒上過什么法學(xué)院，沒接受過近代的法律職業(yè)教育，相反，他們以自己以及其他法律人的政法實(shí)踐逐漸塑造了那個(gè)讓后代法學(xué)院學(xué)生努力去“像”的那個(gè)法律人?，F(xiàn)代法治從來也不是司法的統(tǒng)治，而是規(guī)則的統(tǒng)治，不是法律人的統(tǒng)治，而是如韋伯所言是包括法律人在內(nèi)的眾多官僚專業(yè)人員來保證的規(guī)則的統(tǒng)治。也正因?yàn)閷蠊蛯χ萍s條件的關(guān)切和敏感，我們才可以理解，即便沒有學(xué)過法律，未畢業(yè)于法學(xué)院，一個(gè)普通人或法盲，一旦進(jìn)入制度，受到具體的制度角色（法官、檢察官、律師、法律學(xué)者、政府官僚）的約束，只要不是太蠢，一般都能很快理解并會(huì)遵循制度對自己的要求。在所有這些情況下，限速規(guī)則都已進(jìn)入了法盲的視野，都建設(shè)性地成為他們決定行車速度的核心考量之一，盡管并非唯一。在有交通警示牌限時(shí)速100公里的高速公路上，如果沒人或預(yù)測沒人執(zhí)法，很多行車人都會(huì)超速行駛，不超速的大都也不因?yàn)橛羞@個(gè)規(guī)則，而往往因?yàn)槭切率?，開不快或不敢開快；即便路上有雷達(dá)測速或攝像，還會(huì)有不少行車人購買并聽命于“電子狗”，提前并僅在那一段路降低車速——而且必須知道，但凡購買“電子狗”者，就是知道規(guī)則卻又準(zhǔn)備違反規(guī)則的。法盲從來不拒絕規(guī)則或規(guī)范，從不否認(rèn)制度和規(guī)則對人有約束力。但即便被標(biāo)簽為法盲者，法盲也并非真的無視各種規(guī)則和規(guī)范。想想首先是經(jīng)濟(jì)學(xué)的，如今已經(jīng)成為諸多社會(huì)科學(xué)學(xué)科前設(shè)的理性人假定；想想霍姆斯的“惡人”理論；[52]當(dāng)然也可以從這個(gè)角度理解馬克思的名言：重要的不是解釋世界，而是改變世界。[51]但不必?fù)?dān)心。因此，第三，如果我們承認(rèn)這是法律人的思維特點(diǎn)，這其實(shí)是既令人厭惡，又有點(diǎn)可怕，這很可能從根本上削弱中國法律人一直追求的法律人治國的倫理基礎(chǔ)。第二，這仍然是行為，而不一定是思維。但這樣的概括也會(huì)有幾個(gè)問題。六、但與法盲的思維也家族相似！如果大致成立并可以接受，那么，我就可以結(jié)論說，即便在真實(shí)世界中，為了某種便利，確實(shí)可以把法官、律師、檢察官、法律學(xué)人以及這里沒有討論的諸如立法者這樣的政治家/法律人都?xì)w為一類，稱其為法律人，但社會(huì)職業(yè)的分類并不意味著某個(gè)職業(yè)就有就會(huì)生長出一種統(tǒng)一的、高度同質(zhì)的思維，畢竟我們的分類體系并不是按照思維展開的。[49]但無論喜歡不喜歡，這其實(shí)也不是法律學(xué)人真有這些思維特點(diǎn)或毛病，這只是法律學(xué)術(shù)人的職業(yè)要求和職責(zé)所在，也是他們對自我的要求，完全可以說，這是法律人在其職業(yè)位置上形成的一種“職業(yè)病”。因此他們并不真關(guān)心此案實(shí)際如何解決，關(guān)心的是此案在他/她的理論世界中應(yīng)當(dāng)如何解決，因此，即便社會(huì)一致認(rèn)可的司法判決，他們也還可能雞蛋里頭挑骨頭，提出種種似乎已經(jīng)沒有必要的可能替代，論證為什么這在他們看來是更好的替代。盡管沒有代理的直接經(jīng)濟(jì)利益（律師），也沒有代表國家起訴積極能動(dòng)的職業(yè)利益，甚至也沒有法官職位隱含的作為正義最后一道防線代表國家對案件作出審慎、穩(wěn)妥并通常偏于保守的依法判決這樣的職業(yè)利益，但由于法學(xué)人的特殊社會(huì)位置，他們的職業(yè)特點(diǎn)和職業(yè)要求，以及他們的自我期許，他們的行為和思維、分析和判斷也會(huì)，至少有時(shí)，呈現(xiàn)出一些鮮明的特點(diǎn)。而“有人的地方就有江湖”，[48]即便學(xué)界，想象中的象牙塔和自由的學(xué)術(shù)殿堂，那也是江湖，即便不直接參與司法，因此并無制度角色的法學(xué)人，在這里仍然有一種身不由己。而且關(guān)注點(diǎn)也不應(yīng)是法律人應(yīng)當(dāng)像什么，而是他/她站在或坐在什么位置上？屁股指揮腦袋，只要不過分，并不異端，也不可笑，這恰恰表明角色一定程度上會(huì)影響法律人的思維，問題在于清楚某法律人的具體角色是什么？其職責(zé)和職業(yè)利益對他有什么要求。[46]此外，優(yōu)秀法官和一般法官的思考也很不一樣。不僅有不少研究指出普通法與大陸法系的法官的司法行為，并——假定思維引導(dǎo)行為——因此推斷其思維不同；[44]而且英美國家的法官就公開承認(rèn)，并且制度也如此要求他們，即便同是一國的法官，初審法院法官與上訴審和終審法院法官的法律思維和考量也有不少甚至重要差別。第三，也因此，這樣思維、行為和判斷對法官本人的職業(yè)利益也是最有利的。第二，法官之所以愿意聽取不同意見，修改自己的預(yù)判，還是因?yàn)樗麄兊闹贫冉巧贫纫笏麄冊诼犎『蛯徱暳穗p方的證據(jù)和論證之后作出審慎的判斷。在這里，法官的思維與檢察官和辯護(hù)律師的思維看起來有點(diǎn)不同了，法官不全是“先定后審”了，即便有一個(gè)初始判斷，法官也更愿意聽取相反的意見，愿意改變或修正自己的預(yù)判；就此而言，可以說法官更符合法律人思維，理由先于結(jié)論，形式理性先于實(shí)質(zhì)理性。他或她并不必定全盤接受無論是檢察官或辯護(hù)律師的判斷，無論他們各自如何雄辯，思維如何細(xì)致，邏輯如何嚴(yán)密，有何種立法或先例或?qū)W術(shù)的支持——與純思維無關(guān)。而這樣一來，我們在這里看到，一方面檢察官與辯護(hù)律師的思維，實(shí)質(zhì)性的分析和判斷，完全對立；而另一方面，他們在相當(dāng)程度上又分享了判斷先于論證，結(jié)論先于理由這個(gè)完全違背法律人思維的思維方式或特點(diǎn)。注意，在真實(shí)的司法中，律師和檢察官的思維都是一種讓注重經(jīng)驗(yàn)研究的法學(xué)人看來一定非常奇怪甚至吃驚的思維。否則，這里就沒有案件可以辯論，就沒有法律事務(wù)需要代理。而針對同樣這兩個(gè)案件，辯護(hù)律師首先的判斷（請注意這里的“先定后審”！），然后才是他的觀點(diǎn)和論證，在實(shí)質(zhì)理性層面，一定會(huì)與檢察官完全相反。檢察官堅(jiān)信自己的法律思考和分析正確，并不表明他在法庭上一定會(huì)贏，不表明他的法律思維、推理和判斷會(huì)得到法官支持；但也有另一種可能，完全可能，代表政府提出刑事指控的檢察官本人并不堅(jiān)信自己的判斷，甚至他本人也可能認(rèn)為這兩個(gè)行為也許受美國憲法言論自由的保護(hù)，但他起訴并不是、至少不全是在表達(dá)他個(gè)人對這兩個(gè)事件的法律思考和判斷，他只是代表國家控訴機(jī)關(guān)對這兩個(gè)案件的預(yù)判，代表了政府的觀點(diǎn)，他必須全力并言之鑿鑿地在法庭上分析并論證，焚燒國旗或某淫穢出版物不受美國憲法言論自由的保護(hù)。盡管有學(xué)者說“法律人習(xí)慣于無罪推理或無違法推理”，[43]但可以推定，在指控焚燒國旗案中，美國檢察官首先一定認(rèn)定了焚燒國旗是行為，而不是言論，即便是行為也超出了憲法保護(hù)，因此不屬于言論自由的范疇；而也一定會(huì)首先認(rèn)定引發(fā)爭議的色情出版物是淫穢出版物，不受言論表達(dá)自由的保護(hù)?！安灰ハ?，而要去看，”[42]只要具體觀察一個(gè)刑事案件的訴訟就可以看出不同法律人的區(qū)別。因?yàn)槊總€(gè)法律人都有自己的制度角色，承擔(dān)著具體的制度責(zé)任，面對著特定但細(xì)致的制度要求。五、還思維家族相似？而判斷結(jié)論（之表達(dá)）常常要精確，也許包括了不能模棱兩可。[41]哥白尼的日心說之“真假”取決于你取何為參照系；基于地球自轉(zhuǎn)，我們完全有理由、并在某些研究中如若便利甚至只能設(shè)定宇宙是圍繞地球轉(zhuǎn)。其次，作者似乎誤解了科學(xué)中的“真”，或是一直停留在當(dāng)年大學(xué)哲學(xué)上重復(fù)的列寧對“真”的定義，簡而言之，獨(dú)立于人的客觀存在。所謂求程序之真，不求科學(xué)之真，經(jīng)驗(yàn)上也不成立。也因此，法律的縝密有時(shí)恰恰包括和追求含糊，這就是“難得糊涂”的高明。但不僅如此，伊斯特布魯克法官的著名論文也早就雄辯分析了為什么司法和法律人會(huì)且一定是“向前看的”。由此可看出作者的精細(xì)；但精細(xì)的誤差還是誤差，因?yàn)橛孟蜻^去看概括遵循先例很不準(zhǔn)確。想想笛卡爾為追求哲學(xué)思考的原點(diǎn)做出的努力，一步一步一直追溯到“我思故我在”。在自然和社會(huì)科學(xué)的研究中，這類程序要求不僅眾多，而且要求非常嚴(yán)格——不嚴(yán)格很快就會(huì)露怯。若是指思考者尊重相關(guān)的程序要求，這則并非法律人獨(dú)有，任何學(xué)科的專業(yè)研究/思考都必定有符合本學(xué)科所需要的程序。這一點(diǎn)當(dāng)然成立，但并非法律行當(dāng)如此，有哪個(gè)職業(yè)和專業(yè)行當(dāng)不如此呢——只要它有專業(yè)術(shù)語？而如今又有哪個(gè)可以稱為行當(dāng)?shù)臎]有自己的專業(yè)術(shù)語——想想如今淘寶網(wǎng)上流行卻很容易被不淘寶者誤解的稱謂：“親”。“用術(shù)語觀察”的說法不可理解，甚至讓人懷疑這種觀察還是否觀察，或只是先入為主用術(shù)語來概括被觀察現(xiàn)象；而“用術(shù)語判斷”也很勉強(qiáng)，就判斷而言，重要的是準(zhǔn)確和正確，是否用術(shù)語不重要。憑什么，嚴(yán)謹(jǐn)和縝密一下子就都被你法律人獨(dú)占了？[37]這類說法太容易讓人懷疑法律人的思維是否真的嚴(yán)謹(jǐn)或縝密，更糟的是，別，哪天，“能忽悠”成了普通人心目中的中國法律人的思維特點(diǎn)！細(xì)心的孫笑俠察覺到，不能把“思考法律”也算作法律人的思維特點(diǎn)。不僅偉大的自然和社會(huì)科學(xué)家如此，即便在那些不太偉大的作家、藝術(shù)家的作品中也有大量的例證，想想賈島斟酌的“推敲”。因此，即便法律人有這些特點(diǎn)，那也不是思維，而只是他們的行為！因?yàn)榧热辉诜蛇@一行，法律人就得遵守這一行的規(guī)矩，尊重法律規(guī)定，遵守制度和程序，不遵守就會(huì)失去法律人的執(zhí)照或身份，就成了法盲，但這與思維“特點(diǎn)”或“方式”有關(guān)嗎？而且能說注重成本收益是經(jīng)濟(jì)學(xué)人的思維特點(diǎn)嗎——依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，任何人都同樣地、不過會(huì)以自己的方式注重成本收益？而教師這個(gè)職業(yè)有自己的思維特點(diǎn)嗎——循循善誘、誨人不倦、因材施教？如果這種邏輯能成立，那么法學(xué)教授或經(jīng)濟(jì)學(xué)教授的思維又是什么？注重權(quán)利義務(wù)的循循善誘？或注重成本收益的誨人不倦？思考、推理和論證的嚴(yán)謹(jǐn)或縝密，可以說反映了“思維特點(diǎn)”，優(yōu)秀的法律人通常如此。首先，這只是一些學(xué)者對法律人思維的想象和要求，卻沒有經(jīng)驗(yàn)證據(jù)支持法律人就是這樣思維的。對于絕大多數(shù)法官，特別是那些不是最后說了就算的法官來說，這種法條主義判決是他們最穩(wěn)妥，最現(xiàn)實(shí)的工具，不但節(jié)省勞力，提高了工作效率，也可以有效避免社會(huì)和學(xué)界批評法官的能動(dòng)司法（judicial activism）；即便有些法律看著不合適，這些法官認(rèn)為，那也應(yīng)當(dāng)留待立法機(jī)關(guān)決定，而不是由并不擅長立法的法官越俎代庖，搶了立法者的活。特別值得注意的是，即便有些法官看上去完全是嚴(yán)格依法辦事，遵循先例，不越雷池一步，完全不考慮任何后果的司法判決。如果真的統(tǒng)統(tǒng)不計(jì)后果，那還要法治干嘛？我們難道不正是基于后果考量才選擇法治的嗎？而如果一旦堅(jiān)持法治定然導(dǎo)致災(zāi)難，那就要修法，修憲，甚至違憲，因?yàn)閼椃ā安⒎亲詺⑵跫s”。所謂的法律人思維，在這些學(xué)者看來，大致有兩個(gè)明言的構(gòu)成部分，一是尊重既定的法律規(guī)范和制度，例如（法定的）權(quán)利義務(wù)、合法性、（法定的）程序和由此導(dǎo)致的形式合理性等，另一則是強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格縝密地遵守司法過程中邏輯和程序要求予以推理、論證和解釋；而一個(gè)未明言的部分是，法律人只考慮并服從這些優(yōu)先，不能考慮也不應(yīng)考慮這樣做在真實(shí)世界中的后果。[33]而李樹森則認(rèn)為“法律人推理的形式主要是演繹推理，推理的大前提永遠(yuǎn)是法律的規(guī)定”，“在事實(shí)真實(shí)與法律真實(shí)之間，法律人推崇法律真實(shí)”，以及“在實(shí)體公正和程序公正之間，法律人更崇尚程序公正”等。例如，鄭成良概括法律人思維有六個(gè)特點(diǎn)，“以權(quán)利義務(wù)為線索”、“普遍性優(yōu)于特殊性”、“合法性優(yōu)于客觀性”、“形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性”、“程序問題優(yōu)于實(shí)體問題”、“理由優(yōu)于結(jié)論”。但重復(fù)千遍，這也還是神話。因此，即便脫胎自“像法律人那樣思考”，“法律人思維”及其寓意如今已完全不同于其出身門第了。[31]但人們還會(huì)問法律人思維源自何方？因此與這個(gè)斷言有關(guān)的是，（4）是法學(xué)院的教育和訓(xùn)練，而不是法律職業(yè)的實(shí)踐，塑造了法律人的思維。略加琢磨，人們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在在當(dāng)下的中國語境中，“法律人思維”的說法隱含了或假定了，不管真假：（1）法律人與普通人的思維不同，也應(yīng)當(dāng)不同；（2）法律人構(gòu)成了一個(gè)共同體，其思維有家族相似，并有別于普通人；[30]但即便暫且不論法律人是否真的思維有別于普通人，也還有個(gè)問題：為什么老自己拿出來說？不但普通人、各行當(dāng)?shù)娜硕紱]自夸思維有特點(diǎn)的，就是真有特點(diǎn)的精神病人通常還總想否認(rèn)。[27]因此，在一個(gè)很難說有經(jīng)驗(yàn)研究之對象的年代，也沒有相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)研究，僅僅10多年，從無到有，無中生有，中國已發(fā)表和出版了大量的有關(guān)法律人思維或思維特點(diǎn)或思維方式的論文和著作。沒有真實(shí)的法律人可以具體研究，那就想象，先用理性借助書本上的材料構(gòu)建起一個(gè)典型的法律人，將人類歷史贊美的和自認(rèn)為法律人應(yīng)具備的東西，不管能否說得通，能否在一個(gè)人身上兼容，都先塞進(jìn)去，把它先撐起來，然后再將這同一些東西從中拽出來，就可以宣布理解和發(fā)現(xiàn)其實(shí)更準(zhǔn)確地說應(yīng)當(dāng)是發(fā)明和創(chuàng)造了法律人的思維。[23]很快，這也感染了法官和司法實(shí)踐，除了撰寫同類學(xué)術(shù)著作外，[24]法院開始強(qiáng)調(diào)判決書的撰寫，[25]其實(shí)在相當(dāng)程度上就是法律推理、論證和解釋判決書中的文字表達(dá)。一個(gè)最突出的例證是，自1995年之后，有關(guān)法律解釋、論證和推理，有關(guān)法律教義學(xué)的著、譯（包括臺(tái)灣學(xué)者的著作），在內(nèi)地的出版數(shù)量急劇增長；而至少在10年間，大陸地區(qū)的作者中沒有一位是較長期從事法律實(shí)踐的一線法官、檢察官或律師，甚至也不是那些有更多律師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)教授，而——尤其是前期——往往是一些潛心學(xué)問和偏重理論的法學(xué)人。法學(xué)人一時(shí)間成了法律人的代表。但這不是問題。也有人想建立法律人的共同體，[19]但其實(shí)從有關(guān)“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的討論開始，就表明這根本就是一個(gè)不可能完成的任務(wù)；盡管許多真誠的法官一直到最近才意識(shí)到這一點(diǎn)。但與美國的法學(xué)教育的背景完全不同，在整個(gè)1990年代，中國都很難說已經(jīng)有了一個(gè)積累了大量職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和技能的成熟的法律職業(yè)。這個(gè)嵌有深厚文化傳統(tǒng)背景的命題，隨著中國的改革開放、法制建設(shè)的需要，自1990年代初開始，針對中國法學(xué)教育必須的轉(zhuǎn)型，通過一些熟悉美國法學(xué)院的學(xué)者，首先進(jìn)入了中國法學(xué)教育界，[17]目的在于促成中國當(dāng)時(shí)既缺乏理論也缺乏實(shí)踐支撐的法學(xué)教育全面轉(zhuǎn)向職業(yè)導(dǎo)向并因此方能真正有學(xué)術(shù)性的法律教育。[16]因此，我才真正理解了霍姆斯在談?wù)撈胀ǚ〞r(shí)說的，“法律的生命從來不是邏輯，法律的生命是經(jīng)驗(yàn)”。他們要評估一些直接的和間接的社會(huì)后果，綜合平衡、權(quán)衡、