【正文】 起依法與勞動者訂立書面勞動合同，違反了《勞動合同法》相關規(guī)定，因此要承擔相應的法律責任。本案中的用人單位和勞動者，具備簽訂勞動合同的主體資格，但用人單位試圖規(guī)避繳納社會保險的義務，而與勞動者簽訂了勞務協(xié)議。一經(jīng)確立，用人單位與勞動者之間就建立了勞動法律關系，受《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整。三、案例點評該案例的焦點在于：應當簽訂勞動合同還是勞務協(xié)議。國家有關法規(guī)及《勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應當為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關系。二、本案件適用相關法律條款簽訂勞動合同的雙方當事人應具備簽訂合同的主體資格。仲裁結果：仲裁庭經(jīng)調(diào)查認為，企業(yè)與張某已建立了事實勞動關系，應當簽訂書面勞動合同，承擔勞動法律責任。在與企業(yè)協(xié)商無果后，張某個人申請了工傷認定，并被認定為工傷，經(jīng)勞動能力鑒定傷殘等級為8級。三個月后，張某在上班途中發(fā)生機動車道路交通事故，為名公司人事部門得知后即通知張某解除勞務協(xié)議。 此時，勞動者應盡量找出時效期間中止、中斷的證據(jù)以抗辯。因而用人單位以仲裁時效期間已過為由抗辯，在北京的某些城區(qū)是可能得到支持的。 時效是指權利得到法律救濟的期限。用人單位策略五：時效抗辯。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應該雙倍計算。 不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。如果加班工資有拖欠，未發(fā)放，也不會支持勞動者主張將拖欠的加班費再計算雙倍。 這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內(nèi)的加班費是否要計入雙倍工資之內(nèi)？《勞動合同法》條文是說“應當向勞動者每月支付二倍的工資”，但所謂“工資”，按理說是包括加班工資的。 用人單位策略四：降低雙倍工資的計算基數(shù)。如果用人單位主張勞動者的入職時間比勞動者一方所主張的更靠后，那么用人單位應該拿出證據(jù)來，否則就應該按照勞動者所主張的時間來認定。所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。 雙倍工資計算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動合同之前。 用人單位策略三：縮短用工時間。如果該證明有勞動者認可或簽字，而且其內(nèi)容表明雙方確實簽訂了勞動合同，則用人單位主張雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時用人單位確實拿不出勞動合同。如果勞動者只是聲稱簽名系偽造，但不申請鑒定，則仲裁或法院會認定簽名真實，從而認定已經(jīng)簽訂了勞動合同。2．簽訂了勞動合同，但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。 這其中又可能有幾種情況：1．用人單位拿出勞動合同。 用人單位策略二：主張雙方已簽訂勞動合同。 勞動者對策，搜集能夠證明存在勞動關系的一切證據(jù)。 既然雙方不存在勞動關系，自然也就不存在應當簽訂勞動合同的問題。 用人單位策略一：否認勞動關系。 所謂仲裁與訴訟，通常是按照所謂“等腰三角形”的格局進行，即原被告（仲裁階段是申請人與被申請人兩方）各自主張，仲裁員或法官兼聽各方意見，居中裁判。這就好象勞動者接到了單位解除勞動合同的通知，不代表勞動者就同意解除勞動關系一樣。 錄用通知書（即所謂的“OFFER”）是用人單位一方單方面發(fā)出的通知，并非雙方認可的合同。 。如果沒有這些簽約規(guī)則，我們將毫無交易安全可言。同樣的，在勞動者簽字之后的條款，如果勞動者不予認可，應該不發(fā)生法律效力。合同前面填寫信息，頂多只能說明勞動者看過這個合同，但絕不能代表勞動者已簽字同意按該勞動合同履行義務。曾經(jīng)有一個案例，勞動者在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫了自己的姓名、住址等信息，但合同最后卻沒有簽名。但如果這兩項關系內(nèi)容都沒有，如應屆畢業(yè)生找工作簽訂的三方協(xié)議，僅僅表明同意接收，則很難被當作勞動合同。實務中司法人員的態(tài)度是，簽訂勞動合同雖然是《勞動合同法》的強制要求，但未簽訂勞動合同本身對勞動者的權益并沒有實質(zhì)的損害，因此如果因為勞動合同條款有缺陷就判定為未簽訂勞動合同應支付雙倍工資，對企業(yè)太過苛刻。例如工作時間和休息休假，國家有相應的法規(guī)規(guī)定。 《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應當具備九項條款，但如果合同中不具備全部九項內(nèi)容，合同并非就因此無效。 《勞動合同法》第十七條規(guī)定的勞動合同必備條款，并不必然導致勞動合同無效。反過來講，如果雙方不是勞動關系，例如已達退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式的勞動合同，雙方的關系仍然只能是雇傭關系而非勞動關系。 例如本案中，不排除用人單位提交的勞動合同確有偽造之可能，但由于黃某無法證明這一點，仲裁委只能認定合同真實。 ，證據(jù)未必完全符合客觀事實。三、案例點評 通過這個案子，我們來了解一些勞動合同簽約的知識。 黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。既然雙方已經(jīng)簽訂勞動合同，那么公司無需支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。 武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會最后作出裁決，認為該協(xié)議是關于雙方勞動關系的約定，雖然缺乏必備條款，但仍然是一份勞動合同。協(xié)議雖然比較簡單，但從協(xié)議的內(nèi)容來看，仍然是一份勞動合同。 公司則聲稱該協(xié)議是雙方協(xié)商簽訂的。協(xié)議的內(nèi)容是后來公司自己加上去的。 黃某看到這份協(xié)議非常生氣，聲稱自己根本沒有簽過這樣的協(xié)議。簽訂日期是在黃某入職后幾天。正文：；；。 開庭時，公司拿出一份協(xié)議，該協(xié)議寫在一張A5大小的紙上。離職一個月后向武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資共計4萬余元。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。然而其法律依據(jù)卻是充分的?！秳趧雍贤▽嵤l例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。仲裁結果：洪某承認聲明的真實性，但認為不簽訂勞動合同的原因是由于公司拿出的勞動合同條款不公平。 一年后，洪某因為加班費的問題，向北京崇文區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁請求，要求公司支付加班費2萬余元，同時要求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資3萬余元。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明。但洪某拒絕簽訂勞動合同。勞動合同，簽還是不簽一、典型案例北京崇文區(qū)某家具制造公司，有員工數(shù)十人，一直未簽訂勞動合同。第二，準確判定關系，避免合同延遲簽訂。用人單位人力資源部通過對勞動合同的管理，控制簽訂勞動合同的周期，在勞動合同到期屆滿前三十日，向勞動者征求續(xù)簽意向或發(fā)出終止勞動合同的通知，做到提早準備，避免形成事實勞動關系。四、操作提示對于用人單位如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風險，專家根據(jù)多年的實戰(zhàn)經(jīng)驗，提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個問題：第一，嚴格按照法定時間，控制簽訂勞動合同的周期。有些用人單位經(jīng)常把“終止”和“解除”兩個法律概念相混淆，在出具的各種通知中隨意使用，常常導致用人單位本來合法的行為因為用錯了詞而變成違法行為的情況發(fā)生。對于勞動者不予簽訂書面勞動合同的，用人單位更要依法及時做出處理，規(guī)避爭議風險。實踐中，一些用人單位疏于管理，未在法定時間辦理勞動合同簽訂或續(xù)訂手續(xù)，當用人單位發(fā)現(xiàn)并采取補簽措施時，確有個別勞動者為了索要雙倍工資，以出差、工作忙、生病為名故意拖延時間，拒絕辦理簽訂或續(xù)訂手續(xù)，雙方拖得時間越長，用人單位為此付出的違法成本就越高，最終用人單位也只得走向被動。但該公司未能提供充分證據(jù)證明公司主動通知韓某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)，無法舉證韓某不與公司續(xù)訂的情況，所以，應當承擔用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任，依法支付2008年5月3日至2008年12月22日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。對于勞動者過錯，在用人單位通知其簽訂書面勞動合同的情況下，拒絕與用人單位辦理簽訂手續(xù)的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依法支付經(jīng)濟補償。上述法律規(guī)定分別對未依法簽訂勞動合同的兩種情形做出了具體的約束和規(guī)范，為用人單位提供了處理依據(jù)和辦法。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。三、案例點評焦點一：未續(xù)簽勞動合同應由誰負責？根據(jù)《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。所以。劉某、宋某證明在2008年六七月間曾經(jīng)接到過公司人事部的電話，通知韓某去簽合同，宋某將此通知轉達給了韓某。于是該公司向東城區(qū)人民法院提起了訴訟。仲裁結果：2009年6月8日，北京市東城區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出裁決，以及2008年5月3日至2008年12月22日未簽訂書面勞動合同。2008年12月22日，韓某提出辭職，雙方的勞動關系解除。入職篇未簽訂勞動合同，誰之過？一、典型案例韓某在北京某公司工程部當水暖工，勞動合同期限為2007年4月3日至2008年4月2日。如果H R從業(yè)人員在日常工作中對入職環(huán)節(jié)給予足夠的重視，就可以避免工作失誤的發(fā)生，避免勞動爭議的發(fā)生，為用人單位的平穩(wěn)運營提供保障。如果采用這種模式，至少應當明確，當二者內(nèi)容不一致時，以雙方勞動合同為準。 　　首先，第三種模式是我們應該堅決摒棄的，它對二者之間的關系未作任何設定，而錄用通知和勞動合同上往往會出現(xiàn)一些條款相互矛盾甚至是待遇條款一高一低的情況，與此伴隨的則是內(nèi)在的法律風險，實踐中企業(yè)因此而敗訴的案例也時常見諸報端。 　　（三）錄用通知書與勞動合同之間關系的處理 　　關于錄用通知書與勞動合同之間關系的處理，在實務中一般有以下三種操作模式，第一種模式是明確勞動合同簽訂后，錄用通知自動失效；第二種模式是明確勞動合同簽訂后，某些合同的某些內(nèi)容特別是勞動報酬內(nèi)容條款按照錄用通知上的相關條款執(zhí)行；第三種模式是對錄用通知與勞動合同之間的關系的處理未作任何設定。為了規(guī)避此種情形帶來的法律風險，專家傾向于建議在錄用通知上設立一個回復期限，如果在期限內(nèi)不回復，則錄用通知自動失效。如果在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)現(xiàn)候選人有某種疾病仍讓其順利入職的話，則可能會在用工期間產(chǎn)生病假、醫(yī)療期等一系列后續(xù)問題，同事喪失了巨大的招聘的機會成本，而且加大了企業(yè)的解雇成本。特別實在2008年1月1日《就業(yè)促進法》實施以后，企業(yè)實施就業(yè)歧視的，候選人可以向法院提起訴訟，企業(yè)成為被提起就業(yè)歧視訴訟的概率加大。 　　第二種模式主要存在以下兩個方面的法律風險：（1）在拒絕理由上不易選定。 　?。ㄒ唬┌l(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排 　　關于發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排，在實務中一般有兩種操作模式，第一種模式是先讓候選人進行體檢，候選人體檢合格后再發(fā)出錄用通知，第二種模式是先發(fā)出錄用通知后再讓候選人體檢。 　　具體在本案中，不能強制馬航、外航服務公司和8位準空姐三方主體之間建立派遣關系，但8名準空姐對于外航公司將與其訂立勞動合同并派遣至馬航已形成合理信賴，且8位準空姐證明了其遭受的損失，因此，8名準空姐因基于合理信賴而與原單位解除合同導致的損失，招聘單位應當適當予以賠償。 　　盡管企業(yè)違約，但是追究企業(yè)的違約責任不能通過不能強制企業(yè)和候選人履行的方式，因為民事合同具有不可強制性，而只能追究財產(chǎn)上的損失。如果候選人接受則對企業(yè)產(chǎn)生約束力，否則，如果候選人不接受或者雖然接受但是對錄用通知上的條件作出了實質(zhì)性變更的話，則本錄用通知對企業(yè)不具約束力。因此，此合同在法律上應當界定為普通的民事合同并非勞動合同。用人單位應當建立職工名冊備查?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定按照這樣的一般原理，當企業(yè)向決定錄用的候選人發(fā)出錄用通知（也即要約）而候選人表示接受該錄用通知（也即承諾）后，則在企業(yè)與該員工之間存在著一種合同關系，這種合同關系的具體內(nèi)容通過錄用通知來體現(xiàn)。所謂要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示，所謂承諾，是指受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示，它應當由受要約人以通知的方式向要約人作出。從合同法的基本原理考查，錄用通知就屬于要約，是用人單位向應聘人員發(fā)出的關于建立勞動關系的一種要約。letter，在實務中也有企業(yè)稱之為聘用通知聘用意向書錄取通知聘用要約等。此外，如果解除的是一個民事合同，則不可強制雙方履行；如果解除的是一段勞動關系，則候選人可以要求繼續(xù)履行，也即可以強制執(zhí)行。（二）《合同法》三、案例點評 　　本案的關鍵在于企業(yè)的反悔，在法律的定性上是解除一個民事合同還是一段勞動關系。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。鑒于除法定情形外，不應強制招聘單位與應聘者建立勞動關系，因此原告要求二被告繼續(xù)聘用的請求未獲支持。外航公司受馬航要求為其招聘空乘，與馬航之間系勞務派遣關系。但是，磋商過程中雙方應遵從誠實信用原則。在招聘過程中，該公司未向馬航和應聘者收取任何費用，并全面履行了與馬航之間的合作協(xié)議和委托的相關義務，并為應聘者提供了準確的招聘信息和應聘服務，因此該公司不應承擔賠償責任。外航服務公司則表示，該公司作為有相關資質(zhì)的勞務派遣機構，于2004年9月與馬航建立了勞務派遣合作關系。中國雇員與外事服務單位之間存在勞動合同關系，外事服務單位則與外企在華代表機構之間存在合同關系，因此，在這種情況下，即使8名原告已經(jīng)由外事服務單位派遣到該公司工作，馬航與8名原告之間仍然不存在任何合同關系。 　　庭審中，被告馬航認為，該公司與8名準空姐之間尚未形成合同關系，因此該公司對8名準空姐也不承擔任何合同義務。直到2006年9月8日，在北京建國飯店，馬航和外航服務公司告知這8位準空姐，馬來西亞航空公司放棄對其的聘用，同時要求她們在其擬好的內(nèi)容為我自愿放棄馬航的聘用，自愿放棄向馬航索賠的權利的中