【正文】 至2008年4月2日。劉某、宋某證明在2008年六七月間曾經(jīng)接到過公司人事部的電話，通知韓某去簽合同，宋某將此通知轉(zhuǎn)達(dá)給了韓某。上述法律規(guī)定分別對未依法簽訂勞動合同的兩種情形做出了具體的約束和規(guī)范，為用人單位提供了處理依據(jù)和辦法。對于勞動者不予簽訂書面勞動合同的，用人單位更要依法及時做出處理，規(guī)避爭議風(fēng)險。第二，準(zhǔn)確判定關(guān)系，避免合同延遲簽訂。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。仲裁結(jié)果：然而其法律依據(jù)卻是充分的。正文：；；。協(xié)議的內(nèi)容是后來公司自己加上去的。 黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。反過來講，如果雙方不是勞動關(guān)系，例如已達(dá)退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式的勞動合同，雙方的關(guān)系仍然只能是雇傭關(guān)系而非勞動關(guān)系。 《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備九項條款，但如果合同中不具備全部九項內(nèi)容，合同并非就因此無效。曾經(jīng)有一個案例，勞動者在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫了自己的姓名、住址等信息，但合同最后卻沒有簽名。這就好象勞動者接到了單位解除勞動合同的通知，不代表勞動者就同意解除勞動關(guān)系一樣。 用人單位策略一：否認(rèn)勞動關(guān)系。2．簽訂了勞動合同，但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。 用人單位策略三：縮短用工時間。如果用人單位主張勞動者的入職時間比勞動者一方所主張的更靠后，那么用人單位應(yīng)該拿出證據(jù)來，否則就應(yīng)該按照勞動者所主張的時間來認(rèn)定。 這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內(nèi)的加班費是否要計入雙倍工資之內(nèi)？《勞動合同法》條文是說“應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”，但所謂“工資”，按理說是包括加班工資的。用人單位策略五：時效抗辯。仲裁結(jié)果：仲裁庭經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，企業(yè)與張某已建立了事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同，承擔(dān)勞動法律責(zé)任。一經(jīng)確立，用人單位與勞動者之間就建立了勞動法律關(guān)系，受《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整。從長遠(yuǎn)考慮，錯誤的做法不僅侵害了勞動者的合法權(quán)益，更不利于用人單位的健康發(fā)展。3. 入職培訓(xùn)、申明做好入職培訓(xùn)工作，除進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)外，還應(yīng)安排勞動者進(jìn)行用人單位規(guī)章制度、勞動安全衛(wèi)生、保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)等的相關(guān)培訓(xùn)。簽訂后的文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，同時H R應(yīng)做好勞動合同文本發(fā)放的記錄工作，備用備查。關(guān)于下崗再就業(yè)人員，其定義為“兩個沒有，一個有”，就是說沒有與原單位終止或解除勞動關(guān)系，沒有工作崗位，但有就業(yè)的能力和要求，所以下崗員工與新用人單位，就可以簽訂勞務(wù)協(xié)議。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》規(guī)定，用人單位依法與勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同，主要有以下幾種情形：1. 勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；2. 勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；3. 勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4. 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5. 因《勞動合同法》第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；6. 勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。從績效考核的種類上看，通?？梢苑譃槿N：日?？己恕⒛甓瓤己撕蛯ｍ椏己?。因此，用人單位要通過建立制度來，規(guī)避績效考核引發(fā)的勞動爭議，除了確保績效考核管理制度的全面、完備、依法生效外，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對績效考核指標(biāo)的量化和工作程序的規(guī)范化，提高指標(biāo)及程序的可操作性，確保指標(biāo)制定的合理性和客觀性?！比咐c評在本案例中，如果用人單位通過考核能夠證明小張在試用期內(nèi)不符合錄用條件，就可以與你解除勞動合同。仲裁結(jié)果：仲裁庭經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，該企業(yè)在錄用王某之后，在簽訂書面勞動合同前約定并延長試用期，違反了《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，沒有依法訂立書面勞動合同長達(dá)4個月，雙方已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系。用人單位片面地以簽訂書面勞動合同的時間來確定建立勞動關(guān)系的時間也是明顯有違法律規(guī)定的。試用期滿不勝任，解聘不用給補(bǔ)償？（ “中華英才網(wǎng)《人力資源》（HR經(jīng)理人版）”，2008年8月，張馳）一、典型案例王女士于2007年9月到北京某報社廣告部從事制作、核版工作，并簽訂了2年固定期限勞動合同。經(jīng)調(diào)解，報社在向王女士支付3個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后與其解除了勞動合同。由于用人單位在管理、制度上存在的某些缺陷，反而成為了勞動者打贏勞動爭議訴訟的關(guān)鍵。需注意，企業(yè)應(yīng)在崗位說明書中對崗位職責(zé)、任職要求進(jìn)行具體、詳細(xì)的描述。如不履行此程序，則屬于違法解除勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。 （3）依靠完善的績效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結(jié)果要客觀、公正，還要將結(jié)果告知勞動者。但趙某從未見過公司有此類規(guī)定，極為不滿之下，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起仲裁，請求恢復(fù)勞動關(guān)系。依據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。還有一些入職培訓(xùn)也應(yīng)該引起重視，例如應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動保護(hù)、商業(yè)秘密的相關(guān)培訓(xùn)。張女士不服，將該公司告上勞動爭議仲裁委員會，要求恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)從事原崗位工作。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定精神處理。通過對勞動者進(jìn)行考核的結(jié)果認(rèn)定其勝任工作與否。避免調(diào)整工作崗位或變更勞動合同后，因薪、崗有別的問題而引發(fā)勞動爭議的情形出現(xiàn)。這也是本案的焦點所在。張女士認(rèn)為其在公司工作多年，表現(xiàn)良好，用人單位于情應(yīng)為其保留工作崗位，待其痊愈后繼續(xù)工作；于理在沒有征求她本人意見的前提下，擅自調(diào)整她的工作崗位及待遇，屬于擅自變更勞動合同的行為，因此拒不執(zhí)行公司的安排。四、操作提示規(guī)章制度的制定是法律賦予用人單位的權(quán)利，用人單位制定的規(guī)章制度，其內(nèi)容只要不違背國家相關(guān)法律法規(guī)，不有悖常理，就可以在本單位執(zhí)行，其所具有的法律效力，是通過依法履行公示、告知程序而得來的。用人單位的規(guī)章制度所具有的法律效力，是通過依法履行公示、告知程序而得來的。有一次，趙某忍不住在公司上網(wǎng)與朋友評論此事，被公司人力資源部門發(fā)現(xiàn)。 　?。?）重點參考勞動者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。 　　因此，在上述案件中，即使報社提供了證據(jù)證明王女士不能勝任工作，也不能直接與其解除勞動合同。合同中關(guān)于工作任務(wù)、工作量的條款應(yīng)盡可能量化，形成等級、標(biāo)準(zhǔn)，以便于考核的實際操作。 三、案例點評焦點一：什么情況下用人單位解除勞動合同，不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？ 　　經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是指在勞動合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。遂向勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁申請，要求報社繼續(xù)履行與其簽訂的勞動合同。另外，本案雖然沒有出現(xiàn)勞動者試用期期滿后，用人單位卻未按照勞動合同所約定的條款支付勞動報酬的情形，但在實際工作中，的確存在因HR從業(yè)人員不熟悉法律法規(guī)，在與勞動者約定試用期工資標(biāo)準(zhǔn)時或試用期期滿后支付工資時經(jīng)常出現(xiàn)問題的情況，例如新入職勞動者試用期的工資低于本單位相同崗位最低檔工資的問題、試用期工資標(biāo)準(zhǔn)低于勞動合同約定工資標(biāo)準(zhǔn)80%的問題、試用期期間與期滿后的工資標(biāo)準(zhǔn)相差過大的問題等。依據(jù)《勞動合同法》第七、第九、第十九條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。在簽訂合同時，王某要求企業(yè)為其補(bǔ)繳1—4月的社會保險，人力資源部以勞動合同簽訂之日為建立勞動關(guān)系之日為由，拒絕為其補(bǔ)繳。公司經(jīng)理表示，辭退小張并不是因為小張懷孕，而是因為小張不適合現(xiàn)在的工作崗位，因此可以辭退。從績效考核制度本身來看，它是用人單位的內(nèi)部規(guī)定，是用人單位實施管理行為的重要依據(jù)，更是規(guī)范和約束用人單位、勞動者雙方行為的規(guī)定。四、操作提示實踐中，上述第一種情形是較為常見的。后來，在遭到服裝廠的拒絕后，江某向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁，要求裁定服裝廠違法解除勞動合同，支付其雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金。同時制定用工管理制度時應(yīng)考慮的因素包括：1. 將勞動者可能具有的人員類別在制度條款中予以列舉：如下崗再就業(yè)人員、失業(yè)人員、實習(xí)學(xué)生、應(yīng)屆畢業(yè)生等；2．區(qū)分和判定勞動法律關(guān)系，做到勞動關(guān)系實際狀態(tài)與表現(xiàn)形式相統(tǒng)一，在制度條款中明確用人單位與不同類型的勞動者建立的是哪一種法律關(guān)系。如果勞動者可能從事接觸職業(yè)病危害的工作崗位，用人單位更應(yīng)依法在其入職前進(jìn)行專項入職體檢。除此以外，對勞動者的社會關(guān)系以及是否有不良記錄等情況也應(yīng)進(jìn)行了解。該企業(yè)沒有按照《工傷保險條例》依法為張某繳納工傷保險，因此工傷保險基金支付項目的工傷保險待遇由用人單位承擔(dān)。三、案例點評該案例的焦點在于：應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同還是勞務(wù)協(xié)議。在與企業(yè)協(xié)商無果后，張某個人申請了工傷認(rèn)定，并被認(rèn)定為工傷，經(jīng)勞動能力鑒定傷殘等級為8級。因而用人單位以仲裁時效期間已過為由抗辯，在北京的某些城區(qū)是可能得到支持的。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應(yīng)該雙倍計算。所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。 這其中又可能有幾種情況：1．用人單位拿出勞動合同。 勞動者對策，搜集能夠證明存在勞動關(guān)系的一切證據(jù)。 錄用通知書（即所謂的“OFFER”）是用人單位一方單方面發(fā)出的通知，并非雙方認(rèn)可的合同。如果沒有這些簽約規(guī)則，我們將毫無交易安全可言。但如果這兩項關(guān)系內(nèi)容都沒有，如應(yīng)屆畢業(yè)生找工作簽訂的三方協(xié)議，僅僅表明同意接收，則很難被當(dāng)作勞動合同。 ，證據(jù)未必完全符合客觀事實。協(xié)議雖然比較簡單，但從協(xié)議的內(nèi)容來看，仍然是一份勞動合同。 黃某看到這份協(xié)議非常生氣，聲稱自己根本沒有簽過這樣的協(xié)議。 開庭時，公司拿出一份協(xié)議，該協(xié)議寫在一張A5大小的紙上。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關(guān)系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資?！秳趧雍贤▽嵤l例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。洪某承認(rèn)聲明的真實性，但認(rèn)為不簽訂勞動合同的原因是由于公司拿出的勞動合同條款不公平。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明。用人單位人力資源部通過對勞動合同的管理，控制簽訂勞動合同的周期，在勞動合同到期屆滿前三十日，向勞動者征求續(xù)簽意向或發(fā)出終止勞動合同的通知，做到提早準(zhǔn)備，避免形成事實勞動關(guān)系。實踐中，一些用人單位疏于管理，未在法定時間辦理勞動合同簽訂或續(xù)訂手續(xù)，當(dāng)用人單位發(fā)現(xiàn)并采取補(bǔ)簽措施時，確有個別勞動者為了索要雙倍工資，以出差、工作忙、生病為名故意拖延時間，拒絕辦理簽訂或續(xù)訂手續(xù)，雙方拖得時間越長，用人單位為此付出的違法成本就越高，最終用人單位也只得走向被動。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。于是該公司向東城區(qū)人民法院提起了訴訟。如果H R從業(yè)人員在日常工作中對入職環(huán)節(jié)給予足夠的重視，就可以避免工作失誤的發(fā)生，避免勞動爭議的發(fā)生，為用人單位的平穩(wěn)運營提供保障。為了規(guī)避此種情形帶來的法律風(fēng)險，專家傾向于建議在錄用通知上設(shè)立一個回復(fù)期限，如果在期限內(nèi)不回復(fù)，則錄用通知自動失效。 　?。ㄒ唬┌l(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排 　　關(guān)于發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排，在實務(wù)中一般有兩種操作模式，第一種模式是先讓候選人進(jìn)行體檢，候選人體檢合格后再發(fā)出錄用通知，第二種模式是先發(fā)出錄用通知后再讓候選人體檢。因此，此合同在法律上應(yīng)當(dāng)界定為普通的民事合同并非勞動合同。所謂要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示，所謂承諾，是指受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示，它應(yīng)當(dāng)由受要約人以通知的方式向要約人作出。（二）《合同法》三、案例點評 　　本案的關(guān)鍵在于企業(yè)的反悔，在法律的定性上是解除一個民事合同還是一段勞動關(guān)系。但是，磋商過程中雙方應(yīng)遵從誠實信用原則。中國雇員與外事服務(wù)單位之間存在勞動合同關(guān)系，外事服務(wù)單位則與外企在華代表機(jī)構(gòu)之間存在合同關(guān)系，因此，在這種情況下，即使8名原告已經(jīng)由外事服務(wù)單位派遣到該公司工作，馬航與8名原告之間仍然不存在任何合同關(guān)系。2004年11月，馬來西亞航空公司（以下簡稱馬航）委托北京外航服務(wù)公司（以下簡稱外航服務(wù)公司）在外航服務(wù)公司發(fā)布了馬航在中國招聘中國籍空乘的招聘廣告?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！秳趧臃ā返?4條和《禁止使用童工規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，單位擅自使用童工屬于違法行為，需要承擔(dān)如下法律責(zé)任：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月以5000元的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場所使用童工的，按照國務(wù)院制訂的《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護(hù)條例》規(guī)定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)，從重處罰。這是用人單位降低法律風(fēng)險的有效保障。四、操作提示企業(yè)招聘員工是需要成本的，招聘成本除包括招聘廣告或人才市場攤位費、招聘人員工資、誤餐、交通費等直接費用外，還包括失敗成本，如招入人員不合格的試用工資、重新招人的各項費用等。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對生產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失?！攸c總結(jié)： 招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件； 在招聘廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。為此，李先生向勞動仲裁委員會提出了申訴，仲裁的結(jié)果是公司敗訴。在一般人眼里招聘中不存在什么法律