【正文】 勞動糾紛案例分析XXX公司人力資源部65 / 65目錄招聘篇 4招聘廣告中的風險防范 4對應聘人員審查時的風險防范 5錄用篇 7錄用通知的法律風險知多少 7入職篇 10未簽訂勞動合同，誰之過？ 10勞動合同，簽還是不簽 12只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？ 12勞務協(xié)議還是勞動合同 15試用期要制定并公示考核標準 17試用期不合格懷孕可被辭 19隨意設置試用期　雙倍補償沒商議 19試用期滿不勝任，解聘不用給補償？ 20入職培訓很迫切，制度告知莫忽略 23變更勞動合同篇 24調整工作崗位的合同變更 24語言溝通難奏效，書面通知勿忘掉 25連簽二次勞動合同，就必簽無固定期合同？ 26解除勞動合同篇 28員工聲明雙方再無爭議，還能再要求雙倍工資嗎？ 28員工提出辭職，就等于辦結勞動關系了嗎？ 28無固定期合同，約定解除并非合法 31規(guī)章制度的雙重約束性 33炒掉隱婚懷孕者　單位為何不違法 34工廠搬遷員工辭職能否要補償金？ 35規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥 36同一母公司內調動，工作年限如何計算？ 37解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化” 39公告聲明解除勞動合同 40事實勞動關系，后果越來越嚴重 42提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰 43工傷篇 44拾荒者為工廠清理垃圾摔傷，怎么辦？ 45瞞報工傷，得不償失 47究竟多少工傷補償才合適 49工傷后自殺定為因公死亡 51下班途中的交通事故認定工傷 52返聘人員上班路遇車禍，算工傷嗎？ 53誰為包工隊員工傷亡擔責？ 54休假期間與他人調班引發(fā)的工傷糾紛如何判決 56保險篇 57企業(yè)和員工是否可以“協(xié)商”不繳納社會保險金？ 57勞務派遣篇 58勞務派遣與事實勞動關系 58勞務派遣公司造成的事實勞動關系 59勞務派遣員工的培訓協(xié)議 60退回和解雇被派遣勞動者的條件與限制 62招聘篇時下正值用人單位招聘新員工的高峰時期，而招聘又是HR的一項重要工作職責。在一般人眼里招聘中不存在什么法律風險，只有在簽訂合同時或者勞動用工管理中才存在法律風險。其實不然，任何事情包括勞動爭議，都是有前因后果的，勞動合同簽訂后產生的勞動爭議，相當一部分是由于招聘時埋下的“禍根”所致。因此，預防勞動爭議，就要將關口前移，從防范招聘時的風險做起。招聘廣告中的風險防范一、典型案例某公司招聘李先生為中國某大區(qū)的營銷總監(jiān)，并與其簽訂了為期3年的合同，約定試用期為4個月。3個月后，公司單方面提出解除合同，原因是李先生沒有達到公司的季度營銷目標。為此，李先生向勞動仲裁委員會提出了申訴，仲裁的結果是公司敗訴。原因是公司在招聘廣告中并沒有列明錄用條件，而且勞動合同簽訂后，公司也沒有明確具體的職務說明書，也沒有書面告知小李該職務的工作內容以及崗位要求。因此當被質詢時，公司無法出具當初雙方認可的職務要求，既然沒有約定要求，公司又怎么能證明其不符合錄用條件呢？當然敗訴也是在預料之中的。二、本案件適用相關法律條款《勞動合同法》第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期被證明不符合錄用條件的；三、案例點評或許您會認為，招聘廣告只是招聘人員的一種宣傳手段而已，會有什么法律風險嗎？其實，風險可能會在這不經(jīng)意間產生，如果招聘廣告撰寫的不好，就有可能暗藏“殺機”。因為，在試用期內，企業(yè)享有一項權利：如果發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件，可以隨時解除勞動合同。但這項權利的行使是有條件的，即用人單位要證明勞動者不符合錄用條件。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證責任在于單位。而最有力的證據(jù)之一就是招聘廣告。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。這樣，一旦在試用期解雇員工而產生糾紛時，就可使單位處于主動地位，防止出現(xiàn)舉證不能而敗訴的風險。本案中，如果公司在招聘廣告中就明確錄用的條件，或者在招聘廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件，那么敗訴的就不是公司了。四、操作提示在試用期中提出解聘，是許多公司在解聘員工中經(jīng)常使用的殺手锏，在公司管理層的概念中，公司并沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開。其實并不然。在我國的勞動法以及地方的法規(guī)中，對試用期解聘都作了明確的限定：在試用期被證明不符合錄用條件的，其中最容易被忽視的關鍵點就在于“被證明”以及“錄用條件”，而這正是容易被對方抓住把柄的軟肋。此外，招聘廣告中不應當包含形形色色的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視、對“乙肝攜帶者”的歧視等等。否則，輕則會影響企業(yè)的社會形象，重則會引來官司纏身?！攸c總結： 招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件； 在招聘廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件?！　溉藛T審查時的風險防范一、典型案例劉某是某軟件公司的軟件開發(fā)工程師，與公司簽訂了期限為2年的勞動合同。由于劉某的出色表現(xiàn)，軟件公司便出資6萬元送劉某到國外進行為期6個月的專業(yè)技術培訓，并與劉某簽訂了3年的服務期協(xié)議，即培訓結束后劉某應再為公司服務3年，否則應承擔違約責任。培訓結束回國后的第一年，劉某就要求提高職位和薪水，與公司協(xié)商無果后，遂向公司提出解除勞動合同的要求，公司明確表示不同意其提前解約。劉某便不辭而別，跳槽到了一家動漫設計公司，并與該公司簽訂了勞動合同。軟件公司發(fā)現(xiàn)劉某跳到一家動漫設計公司后，遂向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求劉某和動漫設計公司對軟件公司的損失承擔連帶賠償責任。 二、本案件適用相關法律條款《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。原勞動部發(fā)布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經(jīng)濟損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對生產、經(jīng)濟和工作造成的直接經(jīng)濟損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失。”《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！?《勞動法》第29條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同，《勞動法》第26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。原勞動部在1996年就出臺了一個《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號），通知規(guī)定：“用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”。三、案例點評： 本案是一起典型的案例，動漫設計公司在招聘劉某時，沒有對劉某是否與原單位解除勞動合同關系作初步審查，就招用尚未解除勞動合同的劉某，結果導致自己連帶賠償責任。這個案例再次提醒HR在招聘人員時，應驗明擬聘用的人員與其他企業(yè)是否存在勞動關系，擬聘用的人員沒有與原單位解除勞動合同的，不應與其簽訂勞動合同。否則，將給公司帶來“災難”。四、操作提示企業(yè)招聘員工是需要成本的，招聘成本除包括招聘廣告或人才市場攤位費、招聘人員工資、誤餐、交通費等直接費用外，還包括失敗成本，如招入人員不合格的試用工資、重新招人的各項費用等。更為重要的是，如果在招聘時疏忽，可能會給公司帶來“殺身之禍”——賠償別人損失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅度減少人力資源管理成本并減少各種法律風險。而要做好招聘工作，審查環(huán)節(jié)十分重要。 身份、學歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實?！秳趧臃ā贰ⅰ秳趧雍贤ǎú莅福返确啥家?guī)定，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。如果在招聘時，對應聘人員的身份、學歷、資格、工作經(jīng)歷等審查不嚴格，而應聘人員的這些信息有弄虛作假的情形的，會導致其無法勝任公司的工作，那么公司只有提前與其解除勞動合同，這就會增加招聘失敗的成本。 是否潛在疾病、殘疾等。這是用人單位降低法律風險的有效保障?！秳趧臃ā返?9條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同，《勞動法》第26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。由此可見，醫(yī)療期屆滿解除勞動合同的條件有兩個，一是勞動者不能從事原來的工作，二是用人單位需要另行為該員工安排工作，如果另行安排的工作還不能勝任的，用人單位才可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。 年齡是否達到16周歲。禁止使用童工是國際社會的普遍做法，我國也明確規(guī)定禁止使用童工。童工是指未滿16周歲的勞動者?！秳趧臃ā返?4條和《禁止使用童工規(guī)定》的有關規(guī)定，單位擅自使用童工屬于違法行為，需要承擔如下法律責任：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月以5000元的標準給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場所使用童工的，按照國務院制訂的《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》規(guī)定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標準，從重處罰。勞動保障行政部門并應當責令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護人，所需交通和食宿費用全部由用人單位承擔。童工患病或者受傷的，用人單位應當負責送到醫(yī)療機構治療，并負擔治療期間的全部醫(yī)療和生活費用。童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照或者由民政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記；用人單位還應當一次性地對傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險的有關規(guī)定計算。 是否與其他企業(yè)簽訂有未到期勞動合同。我國《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。原勞動部發(fā)布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經(jīng)濟損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對生產、經(jīng)濟和工作造成的直接經(jīng)濟損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！?其實，為規(guī)范企業(yè)的招聘行為，原勞動部在1996年就出臺了一個《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號），通知規(guī)定：“用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”。用人單位只有嚴格按照這一規(guī)定執(zhí)行，才能有效地避免招用未解除勞動關系的勞動者和因此而承擔連帶責任的情況?！攸c總結： 員工登記表盡量全面完整，如有必要，盡可能核實真實性 體檢報告 離職證明錄用篇錄用通知的法律風險知多少在企業(yè)招聘實務中很多企業(yè)尤其是跨國公司在經(jīng)過面試進行層層篩選之后，會向決定錄用的候選人發(fā)出一份錄用通知。發(fā)出錄用通知往往是用人單位與新聘員工簽訂勞動合同的一個前置階段，甚至成為一些企業(yè)招聘過程中的一個必經(jīng)程序。然而在實務操作中亦有一些企業(yè)對于錄用通知的性質認識不清，誤以為只要沒有簽訂勞動合同便不受法律的束縛。一些企業(yè)在發(fā)出錄用通知后反悔，殊不知此中蘊藏著巨大的法律風險，在該類案件中企業(yè)的敗訴率居高不下。 一、典型案例 （一）案件主要事實 　　據(jù)中國法院網(wǎng)報道，2004年11月，馬來西亞航空公司（以下簡稱馬航）委托北京外航服務公司（以下簡稱外航服務公司）在外航服務公司發(fā)布了馬航在中國招聘中國籍空乘的招聘廣告。8位女性于2004年12月至2005年2月參加并通過了初試、復試和體檢，并被確認錄用。2005年2月至6月間，這8位女性應馬航和外航服務公司的要求辦理了相關政審手續(xù)，并將政審材料和辦理馬來西亞工作準證所需的材料寄給了外航服務公司。后8位準空姐多次詢問馬航和外航服務公司，兩公司均稱正在辦理手續(xù)，要求8位準空姐在家耐心等待。直到2006年9月8日，在北京建國飯店，馬航和外航服務公司告知這8位準空姐，馬來西亞航空公司放棄對其的聘用，同時要求她們在其擬好的內容為我自愿放棄馬航的聘用，自愿放棄向馬航索賠的權利的中英文放棄書上簽字，而且聲稱如果原告簽署了放棄書，便可拿到11000元人民幣的禮物，否則便無法獲得該禮物.因放棄書顯失公平，8名準空姐毅然拒絕簽署。 　　2007年9月，8名準空姐將馬來西亞航空公司和北京外航服務公司告上法庭，要求二被告繼續(xù)聘用，并連帶賠償經(jīng)濟損失42900元93200元不等。 　　庭審中，被告馬航認為，該公司與8名準空姐之間尚未形成合同關系，因此該公司對8名準空姐也不承擔任何合同義務。同時，馬航表示，作為馬來西亞注冊企業(yè)，其在華辦事處不能自行招聘中國員工，而只能接受中國特許的外事服務機構派遣的勞務人員。中國雇員與外事服務單位之間存在勞動合同關系，外事服務單位則與外企在華代表機構之間存在合同關系，因此，在這種情況下，即使8名