【正文】 它也可以困住企業(yè)的腳，從現(xiàn)代企業(yè)人力資源管理理念的角度出發(fā)，招聘實務中關于錄用通知的使用，應當追求法律的嚴謹，更大限度地減小對企業(yè)的風險。以上是用人單位在入職環(huán)節(jié)中容易出現(xiàn)的問題及應對方法。實踐中，在用人單位與勞動者續(xù)訂勞動合同時，也應當充分體現(xiàn)雙方協(xié)商的過程，所以，專家認為續(xù)簽勞動合同應當是用人單位與勞動者雙方的責任，未簽訂勞動合同應當由形成未簽訂事實的過錯一方來承擔不利后果。初次簽訂書面勞動合同的時間，一定要控制在用工之日起三十日內；續(xù)簽勞動合同，也不能超過原勞動合同屆滿的次日起三十日。就未簽訂勞動合同的問題，公司方拿出了洪某簽名的聲明，認為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應該再對其支付賠償。四、操作提示員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。這其中又有下面三種情況：；，但否認雙方是勞動關系；，但認為雙方屬于非全日制用工?！秳趧訝幾h調解仲裁法》規(guī)定，時效自知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。《工傷保險條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。例如是否從事過特殊單位的特殊崗位。試用期間，用人單位應對勞動者的綜合表現(xiàn)進行考核，試用期期滿前考核合格者，雙方對崗位及薪酬待遇有明確約定的，應按照約定執(zhí)行；勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位向勞動者說明理由后可以解除勞動合同；勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。服裝廠敗訴的關鍵原因就在于其績效考核制度未做到向所有員工公示告知，這使得服裝廠的管理依據不符合法律規(guī)定，致使管理無效。小張找到公司經理說，小張在孕期不可以被辭退。在所謂的試用期滿后才訂立書面勞動合同，違反了《勞動合同法》關于試用期的規(guī)定。 　　王女士認為，自己已經盡職，也指出了制作人員的工作錯誤，最終失誤應與本人無關，且報社也沒有具體的考核標準，不能認定自己為不勝任工作，不應對自己解除勞動合同。 　　專家認為，勞動者是否勝任工作，可以通過以下步驟進行判定： 　?。?）以勞動合同中約定的工作任務、工作量為考核標準，進行初步的考核。合同中關于工作任務、工作量的條款應盡可能量化，形成等級、標準，以便于考核的實際操作。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢?，通過協(xié)商予以修改完善。該公司領導經討論認為，張女士目前的身體狀況不符合財務主管工作崗位的要求，已經影響了公司的正常經營活動，決定將其由目前的工作崗位調到相對輕松的其他崗位，以方便治療和休息，相關待遇按照新崗位標準執(zhí)行。在勞動合同中以崗位協(xié)議的形式明確雙方權利、義務。因此上述案例中用人單位的做法是沒有問題的。通過這些培訓，能夠為勞動者樹立行為規(guī)范，這既是用人單位應盡的義務，又可以為日常管理帶來巨大的幫助。仲裁結果：仲裁庭經審理查明，該用人單位沒有證據證明已向勞動者履行過規(guī)章制度內容的告知程序，認為該制度對勞動者不存在法律約束力，用人單位根據該制度規(guī)定以嚴重違紀為由與勞動者解除勞動合同，缺乏法律依據。 　　本案經過調解，報社依據上述規(guī)定，向王女士支付了違法解除勞動合同，相當于雙倍經濟補償?shù)馁r償金和應當提前30日通知而未通知所支付的一個月工資，即三個月的工資。用人單位的主要缺陷體現(xiàn)在：（1）管理制度違反法律法規(guī)規(guī)定；（2）管理制度不依法履行公示告知生效程序；（3）管理制度、工作程序編制有悖常理，缺乏可操作性。2008年3月10日，報社與一家鐘表公司簽訂了20萬元的廣告合作協(xié)議，客戶要求在其報刊上刊登半版的鐘表廣告。裁定該企業(yè)與王某訂立的書面勞動合同，期限應自2008年1月起計算，并支付未簽訂書面勞動合同期間的雙倍工資。同時，用人單位還應當加強對績效考核管理過程中相關書面材料的備案工作，以便發(fā)生爭議時舉證有利。7. 勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8. 勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。特別需要注意的是：用人單位自用工之日起即要與勞動者建立勞動關系，訂立書面勞動合同。為了解決上述問題，我們認為還是應當建立一套完善的用工管理制度，把握勞動關系與事實勞動關系的區(qū)別，明確用人單位與不同勞動者的法律關系——勞動關系或勞務關系；根據業(yè)態(tài)或崗位需求，依法使用全日制、非全日制或勞務派遣用工形式，避免出現(xiàn)因片面控制用工成本而盲目選擇用工形式，以致不斷引發(fā)勞動爭議的現(xiàn)象。依據《勞動合同法》第十條，《工傷保險條例》第六十條之規(guī)定，裁定企業(yè)與張某存有勞動關系，應當簽訂勞動合同，并支付工傷保險待遇。3．如果用人單位拿出了勞動合同，但勞動者發(fā)現(xiàn)勞動合同上的簽名是偽造的，那么勞動者可以申請鑒定。所缺乏的內容，雙方可以根據法律法規(guī)的規(guī)定履行或填補?！眳f(xié)議下方有黃某的簽名、公司的蓋章和簽訂日期。如果說《勞動合同法》還沒有對員工拒簽勞動合同的處理作出規(guī)定的話，《勞動合同法實施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。另外，用人單位依法處理勞動者不予簽訂勞動合同的情形，向勞動者發(fā)出的通知也是容易引發(fā)爭議的關鍵。但對于韓某不與公司續(xù)簽的情況，該公司缺乏證據說明，法院認為該公司仍應負有提示韓某續(xù)簽的義務，且直至韓某提出辭職時，公司也未采取任何措施履行此義務。專家更傾向于建議采取第一種模式，這樣可以最大限度的減少后患。候選者接受錄用通知，而企業(yè)撤銷，則企業(yè)的這一行為，法律上應當界定為預期違約（違約行為發(fā)生于合同履行期屆至之前）。 　　（一）錄用通知的性質界定 　　錄用通知，英文翻譯為offer※※※※重點總結： 員工登記表盡量全面完整，如有必要，盡可能核實真實性 體檢報告 離職證明錄用篇錄用通知的法律風險知多少在企業(yè)招聘實務中很多企業(yè)尤其是跨國公司在經過面試進行層層篩選之后，會向決定錄用的候選人發(fā)出一份錄用通知。由此可見，醫(yī)療期屆滿解除勞動合同的條件有兩個，一是勞動者不能從事原來的工作，二是用人單位需要另行為該員工安排工作，如果另行安排的工作還不能勝任的，用人單位才可以解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同，《勞動法》第26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。四、操作提示在試用期中提出解聘，是許多公司在解聘員工中經常使用的殺手锏，在公司管理層的概念中，公司并沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開。在一般人眼里招聘中不存在什么法律風險，只有在簽訂合同時或者勞動用工管理中才存在法律風險。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對生產、經濟和工作造成的直接經濟損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經濟損失。這是用人單位降低法律風險的有效保障?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。中國雇員與外事服務單位之間存在勞動合同關系，外事服務單位則與外企在華代表機構之間存在合同關系，因此，在這種情況下，即使8名原告已經由外事服務單位派遣到該公司工作，馬航與8名原告之間仍然不存在任何合同關系。（二）《合同法》三、案例點評 　　本案的關鍵在于企業(yè)的反悔，在法律的定性上是解除一個民事合同還是一段勞動關系。因此，此合同在法律上應當界定為普通的民事合同并非勞動合同。為了規(guī)避此種情形帶來的法律風險，專家傾向于建議在錄用通知上設立一個回復期限，如果在期限內不回復，則錄用通知自動失效。于是該公司向東城區(qū)人民法院提起了訴訟。實踐中，一些用人單位疏于管理，未在法定時間辦理勞動合同簽訂或續(xù)訂手續(xù)，當用人單位發(fā)現(xiàn)并采取補簽措施時，確有個別勞動者為了索要雙倍工資，以出差、工作忙、生病為名故意拖延時間，拒絕辦理簽訂或續(xù)訂手續(xù)，雙方拖得時間越長，用人單位為此付出的違法成本就越高，最終用人單位也只得走向被動。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明。《勞動合同法實施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。 開庭時，公司拿出一份協(xié)議，該協(xié)議寫在一張A5大小的紙上。協(xié)議雖然比較簡單，但從協(xié)議的內容來看，仍然是一份勞動合同。 ，證據未必完全符合客觀事實。但如果這兩項關系內容都沒有，如應屆畢業(yè)生找工作簽訂的三方協(xié)議，僅僅表明同意接收，則很難被當作勞動合同。如果沒有這些簽約規(guī)則，我們將毫無交易安全可言。 這其中又可能有幾種情況：1．用人單位拿出勞動合同。所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應該雙倍計算。在與企業(yè)協(xié)商無果后，張某個人申請了工傷認定，并被認定為工傷，經勞動能力鑒定傷殘等級為8級。該企業(yè)沒有按照《工傷保險條例》依法為張某繳納工傷保險，因此工傷保險基金支付項目的工傷保險待遇由用人單位承擔。如果勞動者可能從事接觸職業(yè)病危害的工作崗位，用人單位更應依法在其入職前進行專項入職體檢。后來，在遭到服裝廠的拒絕后，江某向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁，要求裁定服裝廠違法解除勞動合同，支付其雙倍經濟補償?shù)馁r償金。從績效考核制度本身來看，它是用人單位的內部規(guī)定，是用人單位實施管理行為的重要依據，更是規(guī)范和約束用人單位、勞動者雙方行為的規(guī)定。在簽訂合同時，王某要求企業(yè)為其補繳1—4月的社會保險，人力資源部以勞動合同簽訂之日為建立勞動關系之日為由，拒絕為其補繳。另外，本案雖然沒有出現(xiàn)勞動者試用期期滿后，用人單位卻未按照勞動合同所約定的條款支付勞動報酬的情形，但在實際工作中，的確存在因HR從業(yè)人員不熟悉法律法規(guī)，在與勞動者約定試用期工資標準時或試用期期滿后支付工資時經常出現(xiàn)問題的情況，例如新入職勞動者試用期的工資低于本單位相同崗位最低檔工資的問題、試用期工資標準低于勞動合同約定工資標準80%的問題、試用期期間與期滿后的工資標準相差過大的問題等。 三、案例點評焦點一：什么情況下用人單位解除勞動合同，不用支付經濟補償？ 　　經濟補償，是指在勞動合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟補助。 　　因此，在上述案件中，即使報社提供了證據證明王女士不能勝任工作，也不能直接與其解除勞動合同。有一次，趙某忍不住在公司上網與朋友評論此事，被公司人力資源部門發(fā)現(xiàn)。四、操作提示規(guī)章制度的制定是法律賦予用人單位的權利，用人單位制定的規(guī)章制度，其內容只要不違背國家相關法律法規(guī)，不有悖常理，就可以在本單位執(zhí)行，其所具有的法律效力，是通過依法履行公示、告知程序而得來的。這也是本案的焦點所在。通過對勞動者進行考核的結果認定其勝任工作與否。張女士不服，將該公司告上勞動爭議仲裁委員會，要求恢復勞動關系，繼續(xù)從事原崗位工作。依據《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。 （3）依靠完善的績效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結果要客觀、公正，還要將結果告知勞動者。需注意，企業(yè)應在崗位說明書中對崗位職責、任職要求進行具體、詳細的描述。經調解，報社在向王女士支付3個月工資的經濟補償后與其解除了勞動合同。用人單位片面地以簽訂書面勞動合同的時間來確定建立勞動關系的時間也是明顯有違法律規(guī)定的?！比?、案例點評在本案例中，如果用人單位通過考核能夠證明小張在試用期內不符合錄用條件，就可以與你解除勞動合同。從績效考核的種類上看，通?？梢苑譃槿N：日?？己?、年度考核和專項考核。關于下崗再就業(yè)人員，其定義為“兩個沒有，一個有”，就是說沒有與原單位終止或解除勞動關系，沒有工作崗位，但有就業(yè)的能力和要求，所以下崗員工與新用人單位，就可以簽訂勞務協(xié)議。3. 入職培訓、申明做好入職培訓工作，除進行業(yè)務培訓外，還應安排勞動者進行用人單位規(guī)章制度、勞動安全衛(wèi)生、保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產權等的相關培訓。一經確立，用人單位與勞動者之間就建立了勞動法律關系，受《勞動法》和《勞動合同法》的調整。 這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內的加班費是否要計入雙倍工資之內？《勞動合同法》條文是說“應當向勞動者每月支付二倍的工資”，但所謂“工資”，按理說是包括加班工資的。 用人單位策略三：縮短用工時間。這就好象勞動者接到了單位解除勞動合同的通知，不代表勞動者就同意解除勞動關系一樣。曾經有一個案例，勞動者在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫了自己的姓名、住址等信息，但合同最后卻沒有簽名。反過來講，如果雙方不是勞動關系，例如已達退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式的勞動合同，雙方的關系仍然只能是雇傭關系而非勞動關系。 黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。協(xié)議的內容是后來公司自己加上去的。仲裁結果：第二，準確判定關系，避免合同延遲簽訂。上述法律規(guī)定分別對未依法簽訂勞動合同的兩種情形做出了具體的約束和規(guī)范，為用人單位提供了處理依據和辦法。入職篇未簽訂勞動合同，誰之過？一、典型案例韓某在北京某公司工程部當水暖工，勞動合同期限為2007年4月3日至2008年4月2日。 　　第二種模式主要存在以下兩個方面的法律風險：（1）在拒絕理由上不易選定。按照這樣的一般原理，當企業(yè)向決定錄用的候選人發(fā)出錄用通知（也即要約）而候選人表示接受該錄用通知（也即承諾）后，則在企業(yè)與該員工之間存在著一種合同關系，這種合同關系的具體內容通過錄用通知來體現(xiàn)。外航公司受馬航要求為其招聘空乘，與馬航之間系勞務派遣關系。2005年2月至6月間，這8位女性應馬航和外航服務公司的要求辦理了相關政審手續(xù)，并將政審材料和辦理馬來西亞工作準證所需的材料寄給了外航服務公司。