【正文】 問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權(quán)益。司法解釋出臺的背景問：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？答：最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就司法解釋的有關(guān)問題接受了本報記者的采訪。17依法保護當事人權(quán)益對于建筑企業(yè)來講，如何具體有效地應用這些規(guī)定，也將面臨許多新的挑戰(zhàn)，比如在招投標和合同管理中如何有效控制帶資承包風險等問題就擺在了建筑企業(yè)面前。這樣，就能從根本上明確規(guī)定了有關(guān)結(jié)算工程價款等內(nèi)容以備案的中標合同約定為準，既避免了暗箱操作行為的發(fā)生，維護了建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應當及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。46一方在投標以后，另一方接受其投標，但并非投標的內(nèi)容都自然轉(zhuǎn)化為合同條款，在中標以后，雙方還應當繼續(xù)協(xié)商，簽訂正式的合同條款。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？我們知道合同一般要反映締約過程的內(nèi)容，也就是說一方提出要約，另一方作出承諾，該要約和承諾的內(nèi)容便應當成為合同的內(nèi)容。五、關(guān)于當事人另行訂立合同的問題在建設(shè)工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，俗稱“黑白合同”。據(jù)此，承包人本應對其承建的工程負有物的瑕疵擔保責任和安全注意義務。條規(guī)定：建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第條規(guī)定:”《建筑法》第14基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持，從而確立了墊資合同有效的處理原則。因此，“墊資承包”其實質(zhì)屬于當事人就合同內(nèi)容的一種約定，只要帶、墊資合同充分反映了當事人的真實意思，是雙方當事人共同自愿實施的行為，就應當予以充分的尊重。條規(guī)定，14合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第“墊資承包”顯然違反以上通知的規(guī)定。5條規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。日建設(shè)部、國家計委、財政部下發(fā)的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》第月年發(fā)包人要求承包人墊資以轉(zhuǎn)嫁資金缺口，如果承包人不帶資、墊資難以承攬到工程，而帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。上述條款明確規(guī)定了墊資有效，對墊資承包的合同效力問題的爭論有了明確結(jié)論。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。條規(guī)定:“當事人對墊資和墊資款利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。三、關(guān)于承包人墊資承包問題施工合同糾紛司法解釋第但是從另一個方面看，規(guī)定無疑是默認了只要工程能夠通過竣工驗收，無效的合同的內(nèi)容也可以變相執(zhí)行。而“應當折價補償”的規(guī)定又過于粗疏，實際操作過程中，法院往往通過造價鑒定確定實際折價補償?shù)墓こ炭?，而造價鑒定的依據(jù)通常是政府部門公布的不同時期的“定額”，由于建筑市場競爭激烈，無效合同約定的工程價款要比“定額”低許多，這樣對于承包方來講，無效合同比有效合同的工程價款還高，這顯然超出了當事人簽訂合同的預期。58條中規(guī)定只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。條和第《解釋》第施工合同被確認無效后，原則上不應依據(jù)合同約定確定工程價款。41由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由當事人取得無法律依據(jù)，《解釋》此次明確規(guī)定可依據(jù)《民法通則》第一百三十四條以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。條規(guī)定了六類中標無效的情況，《建筑法》也在工程發(fā)包承包的相關(guān)章節(jié)做了原則性的規(guī)定，但在實際中需注意的是對不是必須實行公開招標的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；第四、五種情況在建筑市場上普遍存在，《合同法》與《建筑法》在相應章節(jié)做了有關(guān)規(guī)定，但由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個合同，在實際認定和處理時相對復雜得多。條和第545352503652613針對第一種情況法院或當事人很容易分清合同是否無效，而第二種情況在實踐中很難辨別，如果當事人不主張合同無效，法院一般按有效合同處理。條將無效建設(shè)工程施工合同的確認分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；11二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。條和第因此，為保障建筑業(yè)市場健康發(fā)展，從依法保護合同，尊重當事人意思自治和公平保護當事人合法權(quán)益的原則出發(fā)，《解釋》第根據(jù)實踐中的一些具體情況，筆者現(xiàn)就施工合同糾紛司法解釋中幾個問題談一下自己的一些理解和看法。它的頒布實施對規(guī)范我國建筑市場，維護施工合同主體雙方的合法權(quán)益，保護施工合同主體雙方的合法利益，具有重大深遠的意義。112005《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的頒布實施，無疑給規(guī)范審理建設(shè)工程施工合同糾紛提供了較為具體的、可操作性的司法性依據(jù)，但是訴訟當事人是否能夠提供合法有效的證據(jù)，對整體的審理也會產(chǎn)生影響。在訴訟時，若當事人不能向法庭提供證據(jù)的原件或者原物的，其證據(jù)難以采信?！督忉尅分猩婕暗焦こ探Y(jié)算價款的鑒定和工程質(zhì)量的鑒定，無論是哪一方當事人申請鑒定，均應依證據(jù)規(guī)則規(guī)定履行自己的法律義務，因為證據(jù)規(guī)則明確規(guī)定鑒定是申請鑒定一方的證據(jù)，若不按規(guī)定履行其法律義務，同樣要承擔舉證不能的法律后果。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。該條提出了訴訟當事人舉證的期限及當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的期限，倘若《解釋》中的一方當事人不注意其規(guī)定，將會被視為放棄本應有的權(quán)利，使自己在訴訟中處于不利。對于當事人提交的證據(jù)材料人民法院審理時不組織質(zhì)證，但當事人同意質(zhì)證的除外。《解釋》是審理施工合同適用法律問題的解釋，它是以訴訟為前提條件，《解釋》中的訴訟當事人無論是作為原告，還是作為被告對其主張都有責任提供證據(jù)加以證明，否則就要承擔舉證不能的法律后果。第二條規(guī)定：“當事人對自己提”出的訴訟請求所依據(jù)事實或者反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。本文是從證據(jù)的角度解讀最高人民法院的解釋，因此解讀應當結(jié)合證據(jù)規(guī)則，下面結(jié)合證據(jù)規(guī)則進行重點提示。五年一月一日起施行，施行后受理的第一審案件適用本解釋?！督忉尅肥轻槍徖斫ㄔO(shè)工程施工合同案件適用法律問題作出的解釋，它屬于民事訴訟審判的范疇，并且《解釋》的第二十八條規(guī)定本解釋自二建設(shè)工程竣工驗收是工程竣工結(jié)算的前提8條件，竣工結(jié)算應當付款，然后交付工程，這里涉及到竣工驗收及承包人應當提交竣工驗收報告及竣工驗收資料，結(jié)算承包人應當提交結(jié)算書和相應的結(jié)算資料及對有爭議的結(jié)算鑒定；還涉及到工程交付日和欠付工程款的利息計算等，倘若相關(guān)證據(jù)出現(xiàn)問題也會給主張權(quán)利帶來障礙，應當引起重視。倘若要證明質(zhì)量問題的責任方，即是承包人原因造成還是發(fā)包人原因造成，還需提供其他證據(jù)予以證明。《解釋》的第三條、第八條、第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條、第十五條對工程質(zhì)量的驗收問題及處理了進行相應的規(guī)定，在進行工程施工合同實施的過程中質(zhì)量爭議是經(jīng)常發(fā)生的，工程質(zhì)量是否存在問題固然要依據(jù)質(zhì)量標準、規(guī)范及技術(shù)文件和圖紙要求進行判定，但是這種判定還要與具體的實際、相關(guān)證據(jù)相結(jié)合，如已完成的工程檢查、驗收、記錄和報告以及質(zhì)量問題整改重新驗收簽證。尤其是對催告有要求的，催告方必須舉出已催告的證據(jù)，即催告證據(jù)有發(fā)文記錄、帶回執(zhí)的催告信函或經(jīng)公證的催告函。倘若承包人提供不出應當具備的資質(zhì)等級證書，或其他訴訟人能提供證據(jù)證明實際施工人是借用資質(zhì)證的，或承包人或發(fā)包人提供不出已招標的相關(guān)文件，或其他訴訟人能提供中標無效證據(jù)的，建設(shè)工程合同為無效合同，該條的規(guī)定已將資質(zhì)證書、招投標文件、中標通知書及無效中標的證據(jù)作為主要證據(jù)使用，即通過這些證據(jù)對合同的效力進行認定。因此，在解讀解釋時還要對主合同證據(jù)引出的從合同證據(jù)引起注意。該條的規(guī)定已給出若干個主體，即實際施工人、轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人，還隱含著承包人。第二款又規(guī)定：“實際”承包人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。如解釋的第三條、第十六條第三款規(guī)定中竣工驗收不合格，第十條規(guī)定中解除合同后已完工程質(zhì)量不合格問題，以什么為標準判定，這就需要以合同文件中所列證據(jù)的標準、規(guī)范及有