【正文】 人名義起訴，以自己名義起訴，但你的目的是為了公司，于是在中國(guó)的訴訟當(dāng)中遇到問(wèn)題，公司的訴訟地位是什么，我們國(guó)家的司法實(shí)踐當(dāng)中一直以來(lái)認(rèn)為公司是第三人。那這句話出現(xiàn)的問(wèn)題是什么？誰(shuí)是原告？所謂原告的概念在代表訴訟當(dāng)中被很清楚的歷史上一直這樣的確定為公司。因此我們說(shuō)這是兩類(lèi)訴訟。二一個(gè)概念呢，是所謂的代表訴訟，是因?yàn)槲覀儠?huì)遇到這么一種狀況而創(chuàng)造了這個(gè)概念，原告本是公司，但公司由于特殊的障礙而無(wú)法實(shí)施這個(gè)訴權(quán)的時(shí)候，我們會(huì)把代表公司的權(quán)利分配給另外的人，分配給懂事，監(jiān)事，尤其是分配給股東。那么直接訴訟的意思就是說(shuō)股東以自己的名義直接起訴公司和董事會(huì)，這樣的訴訟叫直接訴訟。新公司法開(kāi)了，很多的口子。這是公司法的一個(gè)大的變化，在公司法修改之前是，我沒(méi)寫(xiě)過(guò)東西，提到一個(gè)詞叫公司法的可訴性，公司法的可訴性實(shí)際上不是公司法在法院中受到質(zhì)疑，而是指當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，能不能以訴訟的方式去解決糾紛。特別特別小的問(wèn)題，15分鐘之內(nèi)我想把他了結(jié)。實(shí)際上實(shí)證法的東西都沒(méi)講呢，都是講了些虛頭八亂的事。你怎么能說(shuō)孫大午就怎么著了呢？現(xiàn)在在這個(gè)規(guī)定下，這個(gè)問(wèn)題就解決了，你說(shuō)我甭管是股票也好，證券也好，反正200人不到，連我自己加上他們一共出資人為200人，私募，沒(méi)問(wèn)題沒(méi)問(wèn)題，超了就不行了，所以新公司法有一個(gè)好處，是私募的方式被婉轉(zhuǎn)的以這樣一種方式表達(dá)出來(lái)，這一點(diǎn)對(duì)企業(yè)融資是有幫助的，我覺(jué)得這是公司設(shè)立當(dāng)中一個(gè)重要的變化?？晌夷鞘履?，疑惑不解，孫大午就怎么判了刑呢？人家給你定一個(gè)罪名，非法籌集資金，是吧？這非法的線在哪呢？咱們說(shuō)老法律當(dāng)中，現(xiàn)在在哪呢？你說(shuō)我向一個(gè)人募集資金，算不算違法？我向200個(gè)人募，違法不違法？我向1000個(gè)人募太多了，多到哪才叫多呢？或線在哪？實(shí)際上孫大午挺冤的，為什么呢？我們的法律沒(méi)有完全禁止私募，但是我們對(duì)什么是私募沒(méi)有定量，因此孫大午冤也是冤，便宜也是便宜，沒(méi)法說(shuō)。沒(méi)錢(qián)，你看怎么辦，就出了主意吧。如果全是發(fā)起人也可以，發(fā)起人加私募對(duì)象累計(jì)到一塊不得超過(guò)200人，也可以，總而言之，200人。這個(gè)確實(shí)是比較大的變化，但是私募的對(duì)象，連上發(fā)起人，累計(jì)不能超過(guò)200人。也就是說(shuō)你以廣告，公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式為公開(kāi)發(fā)行，除了這四種都為私募發(fā)行。不知道是什么，現(xiàn)在沒(méi)規(guī)定。第二，向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)200人，意思就是說(shuō)甭管怎么著，不是人次的概念，是人數(shù)的概念，一個(gè)人可能增了三次資，但也算一個(gè)人。這一個(gè)就夠了，你不用說(shuō)滿世界去找去才叫公開(kāi)發(fā)行，可是這人特定嗎？你說(shuō)他不特定他也不特定，說(shuō)他特定他也特定，不特定就在你不認(rèn)識(shí)，特定不特定？38頁(yè)第41個(gè)人，2006年版的，就這么一個(gè)人，你說(shuō)特定不特定？什么叫特定?。恳蛑甘径囟?，你說(shuō)什么叫特定？沒(méi)法說(shuō)這個(gè)事。跟你有業(yè)務(wù)往來(lái)嗎？沒(méi)有。其實(shí)外國(guó)人一直對(duì)我們這個(gè)事有意見(jiàn)，我覺(jué)得人家提的意見(jiàn)也對(duì)。證券法當(dāng)中第十條用了募集對(duì)象，名義上講公開(kāi)發(fā)行的三種情況，實(shí)際上是四種情況。因此從合理的角度來(lái)說(shuō)，我們要區(qū)分發(fā)起人和募集對(duì)象。這不知道，反正你肯定是被騙了，這種情況還是有的。你會(huì)覺(jué)得不是個(gè)問(wèn)題嗎？所以我們說(shuō)發(fā)起人按照公司法的規(guī)定應(yīng)該是指負(fù)責(zé)公司籌辦事務(wù)并承擔(dān)公司成立過(guò)程中假使失敗等責(zé)任的人，不是一個(gè)簡(jiǎn)單的股東。那于是就出了問(wèn)題了。那么好，我的問(wèn)題是，當(dāng)公司設(shè)立時(shí)存在著不虛不實(shí)，虛假情素，各種各樣問(wèn)題的時(shí)候，發(fā)起人要不要承擔(dān)責(zé)任？發(fā)起人的責(zé)任一定要高于股東的，可是他們不知道自己是發(fā)起人，就知道自己是股東，我說(shuō)這些人上當(dāng)了。但是我說(shuō)他們是設(shè)立公司的人啊，他們實(shí)際上是發(fā)起人，但他們也是股東，但更重要的是他們是發(fā)起人。我就懷疑這個(gè)事，就問(wèn)題他們，我說(shuō)你這340人是什么人，他說(shuō)我們單位職工。公司法的規(guī)定是股份公司的發(fā)起人最低兩個(gè)人，這是現(xiàn)在的規(guī)定。要是取消了，就亂套了，還是應(yīng)該有一個(gè)，那后來(lái)保留下來(lái)了。所以應(yīng)該說(shuō)，這么多年來(lái)除了92年的規(guī)范意見(jiàn)曾經(jīng)有定向募集這個(gè)概念之外，此后的實(shí)踐當(dāng)中，幾乎沒(méi)有募集設(shè)立。明確地說(shuō)從99年證券法頒布以后根本沒(méi)有募集設(shè)立的概念。以前募集設(shè)立的最典型的是某某股份公司，招股說(shuō)明書(shū)（籌），這是95年的股票條理當(dāng)中用的一個(gè)詞，叫經(jīng)批準(zhǔn)你設(shè)立的股份公司，你去發(fā)行股票去。那么關(guān)于募集設(shè)立這種方式，我們92年的規(guī)范意見(jiàn)到這次公司法修改之前，一直不變的是這個(gè)東西，理論上有這個(gè)東西，制度上有這個(gè)東西，但實(shí)際上沒(méi)這個(gè)東西。有限公司沒(méi)有，它只有發(fā)起設(shè)立。所以我覺(jué)得在公司設(shè)立的問(wèn)題上我們有一個(gè)制度性的問(wèn)題需要考慮。成立公司簡(jiǎn)單了，這個(gè)也一定是實(shí)現(xiàn)了，但是這是不是唯一的價(jià)值觀，鼓勵(lì)投資是不是唯一的價(jià)值觀。但是遇到的問(wèn)題呢與外資企業(yè)曾經(jīng)遇到的一樣，這個(gè)問(wèn)題我們要不要考慮它。我們這就是泛泛研究，而不是有一個(gè)東西，你可以抄我這個(gè)文本，這個(gè)挺好的，你去用一下，我們不做這個(gè)工作。當(dāng)這些東西能夠控制住的話，我們當(dāng)然還可以再反駁，說(shuō)這種控制以后會(huì)產(chǎn)生什么樣的更多的問(wèn)題，還可以再去想，但是這兩條或者三條能夠控制得住，我個(gè)人覺(jué)得折中資本制要比分期繳付制優(yōu)越得多。所以我們對(duì)那段經(jīng)驗(yàn)總結(jié)不足導(dǎo)致我們這里的風(fēng)險(xiǎn)被放大化。那結(jié)果呢？我們現(xiàn)在預(yù)留的空間很大，特別是分期繳付制預(yù)留的空間很大的話，帶來(lái)的問(wèn)題是你的公司法的功能沒(méi)有發(fā)揮出來(lái)，你給人們提供便宜的工具的這種目標(biāo)實(shí)現(xiàn)不了，反而增加這種交易成本，是好還是不好？我們?cè)偃タ纯粗袊?guó)外貿(mào)的統(tǒng)計(jì)，經(jīng)常有合同外資，實(shí)際外資，我們從來(lái)沒(méi)有討論過(guò)合同外資和實(shí)際外資差額的部分是怎么解決的，每年都有這個(gè)統(tǒng)計(jì)，但是每年我們都不去討論這個(gè)問(wèn)題。甚至，剛才我們講到了一個(gè)極端的情況，不排除在我實(shí)際出資你沒(méi)出的情況下采取辦法，你會(huì)發(fā)現(xiàn)公司動(dòng)蕩因此而產(chǎn)生，而這是好還是不好？我覺(jué)得公司法沒(méi)別的本事，公司法只有做一個(gè)模版出來(lái)，做一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)出來(lái)，說(shuō)通常情況下大家都這樣做就好了。第二還會(huì)產(chǎn)生的問(wèn)題是股東身份的問(wèn)題或者股東的持股比例會(huì)受影響。干脆說(shuō)吧，某些情況下不借助司法裁判手段是根本解決不了的。第三個(gè)問(wèn)題到年底賺錢(qián)了或者虧損了的時(shí)候，賺的錢(qián)當(dāng)中有多少歸我，多少歸你呢？咱們要商量吧。意思大家就會(huì)扯皮，那這個(gè)事誰(shuí)說(shuō)得清楚呢？永遠(yuǎn)說(shuō)不清楚的一個(gè)話題。這個(gè)事情是你來(lái)承擔(dān)責(zé)任。公司好的時(shí)候會(huì)怎么樣呢？我會(huì)興高采烈的跟外方股東說(shuō)，為什么好，你知道么？因?yàn)槲页鲑Y了，所以它好了，如果你出資的話，公司會(huì)更好。在同一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上大家實(shí)際出資比例是不一樣的，拖延到年底出現(xiàn)兩種情況。你對(duì)公司的判斷是不好，所以你不出了。我的第一個(gè)問(wèn)題是，你會(huì)不會(huì)在這種情況下還出資？他說(shuō)得很簡(jiǎn)單，如果我認(rèn)為出資確實(shí)無(wú)法挽救公司的話，即使違約，我也不出資。我認(rèn)為這個(gè)公司還有未來(lái)發(fā)展的潛力，朝氣蓬勃，所以我們希望把欠繳的資金趕快繳上去。二，將引起股東身份的不確定性，進(jìn)而影響到其他的制度的安排。我覺(jué)得折中的授權(quán)資本制是個(gè)好制度，這是事實(shí)求是的講，但是現(xiàn)在我們只有批評(píng)的道理，沒(méi)有創(chuàng)立的道理。然后出來(lái)了，所以我那篇文章當(dāng)中是在公司法頒布之前寫(xiě)的，那個(gè)時(shí)候我已經(jīng)知道要搞分期繳付制了，我說(shuō)我們要充分預(yù)測(cè)到它帶來(lái)的問(wèn)題。那新的公司法是說(shuō)首期繳付必須高于30%，其余的部分在未來(lái)的兩年之內(nèi)繳清。所以三資企業(yè)當(dāng)中的分期繳付制被引進(jìn)來(lái)。所以我說(shuō)授權(quán)資本制好不好？好，但是它的缺點(diǎn)怎么辦？這個(gè)缺點(diǎn)可能會(huì)放大到極端，這個(gè)時(shí)候就得有個(gè)秩序的限制，從而避免對(duì)整個(gè)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。這種制度演繹出來(lái)的對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)和政治有影響的時(shí)候，我們作為一個(gè)偏實(shí)務(wù)型的一個(gè)建議者，我覺(jué)得我們應(yīng)該很妥帖地考慮這個(gè)事情。訴訟完了以后，董事會(huì)安排了新的投資者把原第一大股東的股份全買(mǎi)下了，這事情就算了結(jié)了。這個(gè)案件敗訴以后的結(jié)果是什么呢？董事會(huì)就跟原來(lái)的第一大股東說(shuō)，干脆這樣吧，你原來(lái)是39%，現(xiàn)在是19%，不到20%，你在里面挺委屈的，干脆我找人把你的股全買(mǎi)掉算了。這叫經(jīng)驗(yàn)，我們沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)去說(shuō)是不是在股權(quán)比例上加以限制，增資比例上加以限制，還是在某些方面加以限制。所以授權(quán)資本制好不好？好，但是必須有約束。一般的上市公司收購(gòu)是要從股東受里買(mǎi)股份，現(xiàn)在是通過(guò)定向增發(fā)，我拿到51%，其實(shí)是個(gè)收購(gòu)的概念。我說(shuō)好，授權(quán)資本制好不好？好是因?yàn)閷?duì)公司的融資和公司對(duì)資金的利用，但是它的風(fēng)險(xiǎn)何在？這是一種不加限制的授權(quán)資本制，可能會(huì)使內(nèi)部控制人變得更極端化。二審法院改判，認(rèn)為沒(méi)有什么不合理的地方，因?yàn)槟闶鞘跈?quán)資本制，你的商業(yè)安排是合理的，故二審法院駁回，改判。這個(gè)時(shí)候原來(lái)的一家股東想改造這個(gè)懂事結(jié)構(gòu)，徹底失控，說(shuō)了不算了，原第一大股東就來(lái)告懂事會(huì)關(guān)于不合理定向發(fā)行股票，這樣損害了控制股東的利益。公司要不要增資與什么時(shí)候增資是沒(méi)限制的。所有的事情做完了，很快的增資就完成了。這增資的101%給誰(shuí)呢？懂事會(huì)就找了一個(gè)投資機(jī)構(gòu)，說(shuō)我準(zhǔn)備增101%的資本，新增的部分你要不要？投資公司說(shuō)我要，雙方之間達(dá)成了一個(gè)增姿擴(kuò)股的協(xié)議，定向募集的增資擴(kuò)股。所以也沒(méi)準(zhǔn)誰(shuí)掉了，于是這樣就形成了一個(gè)股東和懂事會(huì)的利益沖突，價(jià)值觀念上的一個(gè)矛盾。控制股東派出的人呢就在想，這里面可能有一個(gè)人掉下來(lái)，因?yàn)槟闶俏鍌€(gè)，他只能推薦五個(gè)，懂事還是九個(gè)，因此能肯定有一個(gè)人掉下來(lái)。那么我占絕大多數(shù)，那我就通過(guò)了，所以是一個(gè)技巧的問(wèn)題。公司的事務(wù)是由懂事會(huì)決定的，可是懂事會(huì)當(dāng)中呢，控股的有四個(gè)人，于是產(chǎn)生了一個(gè)游離狀態(tài)，懂事會(huì)開(kāi)始失控，那么在這種情況下，天下的控制股東的想法都是一樣的，如何用最小的資金控制最大的規(guī)模，而且不使它發(fā)生偏移。那么在這樣一個(gè)公司當(dāng)中，董事會(huì)有九個(gè)成員，其中四個(gè)是第一大股東推薦的，另外五個(gè)是由61%推薦而來(lái)的。實(shí)際上是這么一個(gè)權(quán)衡利弊的產(chǎn)物。然后，公司法修改過(guò)程當(dāng)中，04年，我寫(xiě)了一篇文章，就講到了一個(gè)日本的案例。所以授權(quán)的意思是增加資本的決定全交給懂事會(huì)，而不由股東會(huì)來(lái)行施。所謂的授權(quán)的意思是什么呢？公司增加注冊(cè)資本的決定權(quán)不在于股東大會(huì)，而在于懂事會(huì)，這是授權(quán)資本制的核心。因此公司法的起草過(guò)程中有兩種觀點(diǎn)，第一，降低注冊(cè)資本金，這就夠了。因?yàn)槟愣ǖ闹笜?biāo)太高，用不了這么多，怎么辦呢？只有抽逃，或者抽逃是一個(gè)辦法。所以大家覺(jué)得第一降低了注冊(cè)資本金能夠緩解這個(gè)問(wèn)題。如果你是合資公司就可以延長(zhǎng)到五年，另當(dāng)別論。那么，在降低了注冊(cè)資本金的情況下，我們現(xiàn)在采取的辦法叫做分期交付制。因?yàn)樗估锿蟹蛟谘芯可谭ó?dāng)中提到一個(gè)觀點(diǎn)，他說(shuō)商法是經(jīng)驗(yàn)主義。所以有人說(shuō)搞公司法的人不講道理，或者是搞商法的人不講道理。所以這個(gè)事真的是一個(gè)很難說(shuō)準(zhǔn)確的事。所以包括十二條被取消掉以后，也沒(méi)準(zhǔn)有一天大家說(shuō)這十二條也挺好的，給它放進(jìn)來(lái)吧。而商法更多的是經(jīng)驗(yàn)。僅僅是一種經(jīng)驗(yàn)主義的判斷，在這一點(diǎn)上我相信是商