【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 是好還是不好？我覺(jué)得公司法沒(méi)別的本事，公司法只有做一個(gè)模版出來(lái)，做一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)出來(lái)，說(shuō)通常情況下大家都這樣做就好了。這個(gè)公司法之所以要制定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的文本出來(lái)，提供給企業(yè)用，因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為這樣一個(gè)文本，便宜，減掉了扯皮，用起來(lái)方便。那結(jié)果呢？我們現(xiàn)在預(yù)留的空間很大，特別是分期繳付制預(yù)留的空間很大的話，帶來(lái)的問(wèn)題是你的公司法的功能沒(méi)有發(fā)揮出來(lái)，你給人們提供便宜的工具的這種目標(biāo)實(shí)現(xiàn)不了，反而增加這種交易成本，是好還是不好？我們?cè)偃タ纯粗袊?guó)外貿(mào)的統(tǒng)計(jì)，經(jīng)常有合同外資，實(shí)際外資，我們從來(lái)沒(méi)有討論過(guò)合同外資和實(shí)際外資差額的部分是怎么解決的，每年都有這個(gè)統(tǒng)計(jì)，但是每年我們都不去討論這個(gè)問(wèn)題。那你就會(huì)發(fā)現(xiàn)外資法里未被內(nèi)地人們所關(guān)注的那些現(xiàn)象，當(dāng)內(nèi)資公司采取分期繳付制的話會(huì)變形轉(zhuǎn)移到內(nèi)資公司里邊。所以我們對(duì)那段經(jīng)驗(yàn)總結(jié)不足導(dǎo)致我們這里的風(fēng)險(xiǎn)被放大化。所以我個(gè)人認(rèn)為分期繳付制是個(gè)好制度，我覺(jué)得折中資本制度是個(gè)好制度，但是你要限制什么呢？你要限制比如說(shuō)比例，增資總額，分配比例以及有關(guān)期限的條款。當(dāng)這些東西能夠控制住的話，我們當(dāng)然還可以再反駁，說(shuō)這種控制以后會(huì)產(chǎn)生什么樣的更多的問(wèn)題，還可以再去想，但是這兩條或者三條能夠控制得住，我個(gè)人覺(jué)得折中資本制要比分期繳付制優(yōu)越得多。但是這個(gè)事就看…..立法者想的問(wèn)題就特別地直截了當(dāng)，你告訴我怎么寫(xiě)就更好了。我們這就是泛泛研究，而不是有一個(gè)東西，你可以抄我這個(gè)文本，這個(gè)挺好的，你去用一下，我們不做這個(gè)工作。這是一個(gè)很麻煩的問(wèn)題，所以設(shè)立當(dāng)中存在一個(gè)問(wèn)題，我們采取分期繳付制，我對(duì)它叫做創(chuàng)新也好，也不能叫做創(chuàng)新，實(shí)際上就是把外資企業(yè)的東西引入到內(nèi)資企業(yè)里來(lái)。但是遇到的問(wèn)題呢與外資企業(yè)曾經(jīng)遇到的一樣，這個(gè)問(wèn)題我們要不要考慮它。但是門檻降低了，這是肯定的。成立公司簡(jiǎn)單了，這個(gè)也一定是實(shí)現(xiàn)了，但是這是不是唯一的價(jià)值觀，鼓勵(lì)投資是不是唯一的價(jià)值觀。安全性和交易成本實(shí)際上在某種程度上也不弱，因?yàn)榻档徒灰壮杀镜耐瑫r(shí)就是盈利性的提高。所以我覺(jué)得在公司設(shè)立的問(wèn)題上我們有一個(gè)制度性的問(wèn)題需要考慮。第二個(gè)關(guān)于公司設(shè)立方面的問(wèn)題是我們引入了，怎么說(shuō)呢，其實(shí)是跟證券法想對(duì)接的一個(gè)問(wèn)題，就是關(guān)于思路的問(wèn)題，因?yàn)橐郧霸谥袊?guó)的實(shí)踐當(dāng)中，募集設(shè)立公司是一個(gè)理論概念，不是個(gè)實(shí)證概念，所謂的是一個(gè)理論概念而不是個(gè)實(shí)證概念指的是什么呢？就在老公司法和新公司法，甚至在92年的規(guī)范意見(jiàn)當(dāng)中我們都有募集設(shè)立的概念，特別是在股份公司當(dāng)中。有限公司沒(méi)有，它只有發(fā)起設(shè)立。股份公司是既有募集設(shè)立又有發(fā)起設(shè)立。那么關(guān)于募集設(shè)立這種方式，我們92年的規(guī)范意見(jiàn)到這次公司法修改之前，一直不變的是這個(gè)東西，理論上有這個(gè)東西，制度上有這個(gè)東西，但實(shí)際上沒(méi)這個(gè)東西。實(shí)際上沒(méi)這個(gè)東西的意思是什么呢？如果你募集設(shè)立這個(gè)公司，理論上這個(gè)概念有，但是哪個(gè)公司是募集設(shè)立的呢？特別是公司法頒布以后，更加是證券法頒布以后，募集設(shè)立的公司沒(méi)有。以前募集設(shè)立的最典型的是某某股份公司，招股說(shuō)明書(shū)（籌），這是95年的股票條理當(dāng)中用的一個(gè)詞，叫經(jīng)批準(zhǔn)你設(shè)立的股份公司，你去發(fā)行股票去。證券法出來(lái)以后，路斷死了。明確地說(shuō)從99年證券法頒布以后根本沒(méi)有募集設(shè)立的概念。你即使采取募集設(shè)立你必須運(yùn)營(yíng)一年，實(shí)際上叫募集嗎？運(yùn)營(yíng)一年才發(fā)行新股，那根本就不叫募集設(shè)立。所以應(yīng)該說(shuō)，這么多年來(lái)除了92年的規(guī)范意見(jiàn)曾經(jīng)有定向募集這個(gè)概念之外，此后的實(shí)踐當(dāng)中，幾乎沒(méi)有募集設(shè)立。那所以我們公司法修改的時(shí)候就提了一個(gè)觀點(diǎn)，說(shuō)干脆把募集設(shè)立取消了，算了，實(shí)際當(dāng)中也沒(méi)有，但我說(shuō)不行，還得留著。要是取消了，就亂套了，還是應(yīng)該有一個(gè)，那后來(lái)保留下來(lái)了。保留以后實(shí)際上涉及到一個(gè)跟公司法和證券法的對(duì)接。公司法的規(guī)定是股份公司的發(fā)起人最低兩個(gè)人，這是現(xiàn)在的規(guī)定。最高200人，發(fā)起人的人數(shù)被鎖定住，那因此就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，你比如說(shuō)在中國(guó)的實(shí)踐當(dāng)中我們經(jīng)常會(huì)遇到一類問(wèn)題，包括我去山西的時(shí)候他們有一個(gè)公司，發(fā)起人340多個(gè)人。我就懷疑這個(gè)事，就問(wèn)題他們，我說(shuō)你這340人是什么人，他說(shuō)我們單位職工。我說(shuō)單位職工知道他們是發(fā)起人嗎？還是說(shuō)他們只知道是股東？這是兩個(gè)不同的概念，對(duì)不對(duì)？老百姓說(shuō)我們是股東，人家沒(méi)想發(fā)起人這詞，太專業(yè)了。但是我說(shuō)他們是設(shè)立公司的人啊，他們實(shí)際上是發(fā)起人，但他們也是股東，但更重要的是他們是發(fā)起人。既然是發(fā)起人，你就有問(wèn)題了，所有的這些出資人對(duì)于自己是發(fā)起人這件事情如果不知道的話。那么好，我的問(wèn)題是，當(dāng)公司設(shè)立時(shí)存在著不虛不實(shí)，虛假情素，各種各樣問(wèn)題的時(shí)候，發(fā)起人要不要承擔(dān)責(zé)任？發(fā)起人的責(zé)任一定要高于股東的，可是他們不知道自己是發(fā)起人，就知道自己是股東，我說(shuō)這些人上當(dāng)了。可是實(shí)踐當(dāng)中三四百人成立公司的情況屢見(jiàn)不鮮。那于是就出了問(wèn)題了。這些把自己的身家性命都拿出來(lái)的老百姓，沒(méi)想到把錢拿出來(lái)的時(shí)候還承擔(dān)了賠償責(zé)任。你會(huì)覺(jué)得不是個(gè)問(wèn)題嗎？所以我們說(shuō)發(fā)起人按照公司法的規(guī)定應(yīng)該是指負(fù)責(zé)公司籌辦事務(wù)并承擔(dān)公司成立過(guò)程中假使失敗等責(zé)任的人，不是一個(gè)簡(jiǎn)單的股東。老百姓被騙了，就出了問(wèn)題，人家能告你呀。這不知道，反正你肯定是被騙了，這種情況還是有的。實(shí)際上這些人呢？他們并沒(méi)有參加公司的設(shè)立，在公司法的地位應(yīng)當(dāng)僅僅是募集對(duì)象而不應(yīng)當(dāng)是發(fā)起人，可是我們事務(wù)當(dāng)中把它打亂了，那因此他們的責(zé)任就變得沉重化了。因此從合理的角度來(lái)說(shuō)，我們要區(qū)分發(fā)起人和募集對(duì)象。新公司法當(dāng)中說(shuō)發(fā)起人不得超過(guò)200人。證券法當(dāng)中第十條用了募集對(duì)象，名義上講公開(kāi)發(fā)行的三種情況，實(shí)際上是四種情況。第一種是向不特定對(duì)象募集資金的，這就構(gòu)成我們所說(shuō)的公開(kāi)發(fā)行，哪怕是一個(gè)都?jí)蛄?。其?shí)外國(guó)人一直對(duì)我們這個(gè)事有意見(jiàn)，我覺(jué)得人家提的意見(jiàn)也對(duì)。說(shuō)是什么叫特定對(duì)象？不知道，請(qǐng)打開(kāi)電話簿，北京市黃頁(yè)電話簿第38頁(yè)41個(gè)人，你給他打電話，問(wèn)他要不要買股票，你把電話打過(guò)去了，就打了一個(gè)電話，甭管打幾個(gè)，認(rèn)識(shí)嗎？不認(rèn)識(shí)。跟你有業(yè)務(wù)往來(lái)嗎？沒(méi)有。你給他打電話把股票賣給他，這是什么行為？是公開(kāi)發(fā)行啊。這一個(gè)就夠了，你不用說(shuō)滿世界去找去才叫公開(kāi)發(fā)行，可是這人特定嗎？你說(shuō)他不特定他也不特定，說(shuō)他特定他也特定，不特定就在你不認(rèn)識(shí)，特定不特定？38頁(yè)第41個(gè)人，2006年版的，就這么一個(gè)人，你說(shuō)特定不特定？什么叫特定??？因指示而特定，你說(shuō)什么叫特定？沒(méi)法說(shuō)這個(gè)事。所以證券法中一個(gè)簡(jiǎn)單的方法就是，國(guó)外可能更簡(jiǎn)單，你有業(yè)務(wù)往來(lái)嗎？認(rèn)識(shí)嗎？不認(rèn)識(shí)，不認(rèn)識(shí)，就是不特定人，打一個(gè)對(duì)號(hào)，就是公開(kāi)發(fā)行。第二，向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)200人，意思就是說(shuō)甭管怎么著，不是人次的概念，是人數(shù)的概念，一個(gè)人可能增了三次資，但也算一個(gè)人。因此只要到了最后一天說(shuō)，我們公司到了199人了，得，你再發(fā)行一個(gè)人，也構(gòu)成公開(kāi)發(fā)行，變成201了，夠了。，不知道是什么，現(xiàn)在沒(méi)規(guī)定。第四，它的說(shuō)法是，公開(kāi)發(fā)行不能夠以廣告，公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式發(fā)行。也就是說(shuō)你以廣告，公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式為公開(kāi)發(fā)行，除了這四種都為私募發(fā)行。所以在這個(gè)意義上來(lái)講，中國(guó)的公司法是開(kāi)啟一個(gè)門，說(shuō)你可以用募集的方式而且是私募的方式發(fā)行。這個(gè)確實(shí)是比較大的變化，但是私募的對(duì)象，連上發(fā)起人，累計(jì)不能超過(guò)200人。私募可以了，但人數(shù)被封住了。如果全是發(fā)起人也可以，發(fā)起人加私募對(duì)象累計(jì)到一塊不得超過(guò)200人，也可以，總而言之，200人。所以 孫大午就好辦了，我們一直討論孫大午，覺(jué)得挺好玩的，跟世界上的人都打遍，跟銀行也打，跟工商局，稅務(wù)局也打，政府也打，打來(lái)打去，你看生存空間就窄了。沒(méi)錢，你看怎么辦，就出了主意吧。律師就給出了個(gè)主意，那怎么辦，銀行也不借給錢，找職工募吧，募比較現(xiàn)實(shí)，超過(guò)200人不超過(guò)200人？超過(guò)200人叫公開(kāi)發(fā)行，不超過(guò)200人叫私募?？晌夷鞘履?，疑惑不解，孫大午就怎么判了刑呢？人家給你定一個(gè)罪名，非法籌集資金，是吧？這非法的線在哪呢？咱們說(shuō)老法律當(dāng)中，現(xiàn)在在哪呢？你說(shuō)我向一個(gè)人募集資金，算不算違法？我向200個(gè)人募，違法不違法？我向1000個(gè)人募太多了，多到哪才叫多呢？或線在哪？實(shí)際上孫大午挺冤的，為什么呢？我們的法律沒(méi)有完全禁止私募，但是我們對(duì)什么是私募沒(méi)有定量，因此孫大午冤也是冤，便宜也是便宜，沒(méi)法說(shuō)。于是后來(lái)我說(shuō)，荒唐吧，都構(gòu)成犯罪了連民事責(zé)任都沒(méi)有，首先是民事違法，更嚴(yán)重的是刑事犯罪問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題，你說(shuō)先給孫大午追究刑事責(zé)任，那民事上還說(shuō)不請(qǐng)呢。你怎么能說(shuō)孫大午就怎么著了呢？現(xiàn)在在這個(gè)規(guī)定下，這個(gè)問(wèn)題就解決了，你說(shuō)我甭管是股票也好，證券也好，反正200人不到，連我自己加上他們一共出資人為200人，私募，沒(méi)問(wèn)題沒(méi)問(wèn)題，超了就不行了，所以新公司法有一個(gè)好處，是私募的方式被婉轉(zhuǎn)的以這樣一種方式表達(dá)出來(lái)，這一點(diǎn)對(duì)企業(yè)融資是有幫助的，我覺(jué)得這是公司設(shè)立當(dāng)中一個(gè)重要的變化。最后一個(gè)，沒(méi)時(shí)間了，我們就簡(jiǎn)單一點(diǎn)，特別速度快一點(diǎn)，講一下。實(shí)際上實(shí)證法的東西都沒(méi)講呢，都是講了些虛頭八亂的事。我們講一個(gè)問(wèn)題吧。特別特別小的問(wèn)題，15分鐘之內(nèi)我想把他了結(jié)。股東直接的訴訟，我們要跳到問(wèn)題的最后了。這是公司法的一個(gè)大的變化，在公司法修改之前是，我沒(méi)寫(xiě)過(guò)東西，提到一個(gè)詞叫公司法的可訴性，公司法的可訴性實(shí)際上不是公司法在法院中受到質(zhì)疑，而是指當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，能不能以訴訟的方式去解決糾紛。因此從這個(gè)意義上來(lái)講，所謂的公司法的可訴性到不如叫做公司糾紛的可訴性，就是糾紛是客觀的，但哪些可訴哪些不可訴在原來(lái)的公司法當(dāng)中是有問(wèn)題的。新公司法開(kāi)了，很多的口子?，F(xiàn)在看來(lái)呢，訴訟分成兩類，一類是我們所說(shuō)的直接訴訟，另一類是間接訴訟，或者叫做代表訴訟。那么直接訴訟的意思就是說(shuō)股東以自己的名義直接起訴公司和董事會(huì)，這樣的訴訟叫直接訴訟。就是說(shuō)股東作為一個(gè)受害者，起訴公司或高管人員，這是一個(gè)所謂的直接訴訟的概念。二一個(gè)概念呢，是所謂的代表訴訟，是因?yàn)槲覀儠?huì)遇到這么一種狀況而創(chuàng)造了這個(gè)概念，原告本是公司，但公司由于特殊的障礙而無(wú)法實(shí)施這個(gè)訴權(quán)的時(shí)候，我們會(huì)把代表公司的權(quán)利分配給另外的人，分配給懂事，監(jiān)事，尤其是分配給股東。所以我們叫做股東代表公司提起訴訟。因此我們說(shuō)這是兩類訴訟。我們公司和公法當(dāng)中關(guān)于代表訴訟的問(wèn)題寫(xiě)錯(cuò)了，公司法當(dāng)中關(guān)于代表訴訟的規(guī)定是在，應(yīng)該是152條，152條第二款的措辭是這樣的，它是說(shuō)，在這些情況下，股東可以為了公司的利益以自己的名義提起訴訟，這是我們國(guó)家關(guān)于派生訴訟的最核心的內(nèi)容。那這句話出現(xiàn)的問(wèn)題是什么？誰(shuí)是原告？所謂原告的概念在代表訴訟當(dāng)中被很清楚的歷史上一直這樣的確定為公司。不可以是股東做原告，只是股東代表公司去起訴，適合的原告仍然是公司，具體來(lái)說(shuō)公司作為原告，股東可以作