【正文】 正規(guī)就業(yè)在市場經(jīng)濟條件下屬于靈活就業(yè)的一種形式，公益性勞動組織作為政府扶持成立的對就業(yè)困難人員進行托底安置的基地， 24 原開辦時即以組織與從業(yè)人員存在著合作關系為前提，所以現(xiàn)調(diào)整其權利義務一直按民事法律關系處理?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，這一群體提出的權利權益主張要求較多，也較迫切。 建議制定對“協(xié)?！钡忍厥鈩趧雨P系群體的調(diào)處政策 “協(xié)?！笔窃倬蜆I(yè)工作中特殊歷史階段針對下崗特殊群體所采取的鼓勵再就業(yè)的特殊政策。 （二）不斷完善《勞動合同法》的相關配套制度 進一步貫徹實施《勞動合同法》，需不斷完善《勞動合同法》的實施辦法和相關的配套法規(guī)和制度。作為勞動關系中的用工主體，建立健全符合本單位生產(chǎn)經(jīng)營實際需求、保障勞動者利益的勞動用工管理制度，是企業(yè)依法經(jīng)營必須履行的義 23 務。通過培訓，提高企業(yè)經(jīng)營者、管理者的守法經(jīng)營和依法用工意識，準確解讀和全面理解《勞動合同法》，積極貫徹落實《勞動合同法》的各項法律規(guī)定。相對大型企業(yè)、集團而言，那些民營中 小企業(yè)的勞動用工管理的水平本來就不高。 建議政府有關部門加強對企業(yè)培訓，全面理解《勞動合同法》 企業(yè)經(jīng)營者、管理者對《勞動合同法》的誤讀誤解，是當前貫徹落實《勞動合同法》的最大的思想障礙。 （一）深入開展《勞動合同法》的學習宣傳教育活動 當前深入開展《 勞動合同法》的學習宣傳教育活動的重點是推進社會各界進一步強化法律意識、責任意識、執(zhí)行意識，把學習宣傳《勞動合同法》與各項工作實際緊密聯(lián)系，并從尊重和保護勞動者的勞動權利、促進企業(yè)持續(xù)發(fā)展、努力構建和諧穩(wěn)定的社會主義新型勞動關系的角度去宣傳普及《勞動合同法》。因此，明確界定“同工同酬”，有利于促進《勞動合同法》的有效實施。三是主業(yè)崗位的勞務派遣用工形式導致了同工同酬理念難以貫 徹。當前對“同工同酬”問題，一是認識上有誤區(qū)，一些企業(yè)和勞動者把“同工同酬”都簡單地理解為“同崗同酬”，認為在同樣的崗位上工作應當?shù)玫酵瑯拥膱蟪?。其立法的意義是從保護勞動者利益出發(fā)，從減少社會不公和構建和諧社會的角度來考慮的。 （五）實現(xiàn)同工同酬的衡量標準問題 “同工同酬”是《勞動合同法》反就業(yè)歧視的倡導性法律條款，也是廣大勞動者及農(nóng)民工檢驗《勞動合同法》實施“成色 ”高低的關鍵性條款。雖然法律規(guī)定是比較明確的，但由于企業(yè)管理者對此問題的 認識仍存在偏見和疑慮，在具體操作時就難以落實。本市現(xiàn)有非正規(guī)就業(yè)勞動組織 4 萬余家，吸納從業(yè)人員 46 萬，可見，如何依法調(diào)整和實現(xiàn)這一 特殊勞動關系群體 的勞動保障權益， 20 如何規(guī)范非正規(guī)就業(yè)勞動組織的就業(yè)行為，直接關系到本市勞動力市場的健康發(fā)展和勞動者共享改革發(fā)展成果的民生問題。另外，非正規(guī)就業(yè)組織（ 含公益性勞動組織）的用人單位的法律地位不明晰，如何保障在非正規(guī)就業(yè)組織（含公益性勞動組織）中的勞動者的合法權益，是擺在政府有關部門面前的一個現(xiàn)實問題。 表十六：本單位在制定勞動規(guī)章制度的過程中遇到協(xié)商不一致時的處理方法 選項 單位數(shù) 比例 備注 (1) 暫不實施待日后條件成熟時再協(xié)商確定 44 ％ 在 291 19 (2) 由企業(yè)單方面決定實施 2 ％ 份問卷中有 22 份問卷本項未填 (3) 提交全體員工討論大多數(shù)同意后實施 41 ％ (4) 本單位沒有遇到這種情況 165 ％ (5) 提請當?shù)貏趧有姓块T協(xié)調(diào)解決 7 % (6) 其它解決方法 10 % 合計 269 100% （三）《勞動合同法》對特殊勞動關系群體是否適用問題 市勞動保障局 在 2020 年 4 月 25日 頒發(fā)的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》中，將 協(xié)議保留社會保險關系人員、企業(yè)內(nèi)部 退養(yǎng)人員、停薪留職人員、專業(yè)勞務公司輸出人員、退休人員、未經(jīng)批準使用的外來從業(yè)人員等對象，規(guī)定為與用人單位形成特殊勞動關系，在用工中應當參照執(zhí)行工作時間、勞動保護、最低工資的規(guī)定，其余勞動權利義務可以由雙方當事人協(xié)商約定。如果協(xié)商不成，應按《上海市集體合同條例》規(guī)定的由企業(yè)所在地的勞動行政部門協(xié)調(diào)解決。但 調(diào)研中有一些企業(yè)認為，對于企業(yè)勞動規(guī)章制度的制定，法律規(guī)定的“平等協(xié)商”只是個程序要求，“確 定”權在企業(yè)。 （二）“平等協(xié)商確定”企業(yè)規(guī)章制度的理解問題 《勞動合同法》第四條關于規(guī)章制度和重大事項決定程序的規(guī)定為“平等協(xié)商確定”，如何理解？特別是在協(xié)商不成出現(xiàn)異議時，通過什么途徑、采取什么方法來解決？企業(yè)調(diào)查 單位問卷顯示， 如果協(xié)商不一致， ％的單位選擇暫不實施，待日后條件成熟時再協(xié)商確定； ％的單位選擇提交全體員工討論，經(jīng)大多數(shù)同意后實施；%的單位選擇提請當?shù)貏趧有姓块T協(xié)調(diào)解決； ％的單位選擇由企業(yè)單方面決定實施； %的單位選擇其它解決方法； ％的單位稱還沒有遇到這種情況 （見表十六） 。如嚴格按照《勞動合同法》關于“ 臨時性、輔助性、替代性 ”的要求操作，本市一些大量使用勞務工的企業(yè)將對用工管理架構作顛覆性整治，另一些依靠使用勞務工節(jié)省 18 人工成本獲得利潤空間的企業(yè)將面臨生存挑戰(zhàn)。另 據(jù)本市某大集團公司調(diào)研，行業(yè)內(nèi) 28777 名勞務人員中，從事“三性”（臨時性、輔助性、替代性）崗位的勞務工為 5768 人，占 20％，從事非“三性”崗位的勞務工為 23009 人，占 80％。而認為自己崗位是臨時性的、輔助性的和替代性的分別只有 %、 %和 %。但實踐中現(xiàn)有的大量勞務工大都在生產(chǎn)一線工作，且已經(jīng)成為企業(yè)生產(chǎn)一線的生力軍。在調(diào)研過程中，基層企業(yè)、工會組織和廣大職工都期盼政府有關部門盡快出臺相應的解決方法或?qū)嵤┘殑t。在勞動爭議案件大幅上揚的同時，勞動爭議案件的類型也隨著《勞動合同法》等相關勞動法律法規(guī)的實施不斷增多，因未簽勞動合同而主張雙倍工資、要求根據(jù)新法規(guī)定確認無固定期限勞動合同、主張同工同酬、要求派遣單位與用工單位承擔連帶法律責任等爭議均已 17 發(fā)生，主張程序性問題爭議和群體爭議的數(shù)量略趨上升。以上三類勞動爭議占案件申請總數(shù)達到%。其次是社保爭議 5420 件 ，占案件申請數(shù)的 %。二是勞動爭議內(nèi)容主要集中在勞動報酬等方面。在受理的案件中，涉及私營企業(yè) 10907 件，同比增長 108%；涉及港澳臺外商投資企業(yè) 6349件，同比增長 110%；涉及股份制企業(yè) 6996件，同比增長 140%。企業(yè)調(diào)查問卷顯示，今年以來有 48個單位發(fā) 生勞動爭議 142 件，比去年同期增加 47 件；有 4 個單位發(fā)生集體勞動爭議 9 件，比去年同期增加 6 件。截止 2020 年 6 月底，全市勞動仲裁部門共收到勞動爭議仲裁申請 32318 件，涉及勞動者 43785 人，與去年同期相比增長%。在調(diào)研座談會上一些職工反映，有的企業(yè)對本單位工作即將滿 10 年的員工，以生產(chǎn)經(jīng)營需要為由，調(diào)動職工的工作崗位，或以調(diào)動后勞動者不能勝任工作為由，千方百計地解除勞動者勞動合同；有的企業(yè)將本單位注冊成兩個或多個用人單位，輪流與勞動者簽訂勞動合同；有的企業(yè)將勞動合同到期的原勞動合同制員工轉為勞務派遣員工；等等這些規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的 行為，嚴重違背了《勞動合同法》的立法宗旨，直接侵害了職工的合法權益，引起職工的強烈不滿，已成為當前勞動關系突出問題之一，是 16 引發(fā)勞動爭議和群體矛盾的直接誘因，破壞了勞動關系和諧平等的運行秩序。這些勞務公司是否有資質(zhì)承包企業(yè)的項目業(yè)務？是否能承擔用人單位對勞動者權益保障的法律責任？一旦產(chǎn)生勞動爭議適用什么法律規(guī)定？ 規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同仍是一個突出問題 《勞動合同法》關于簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，將符合法定情形應當簽訂無固定期限勞 動合同的權利授予了勞動者，是對《勞動法》的一個突破，這對建立和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，必將發(fā)揮積極的作用。這種用工形式，對于勞動者來講，換湯不換藥，工作性質(zhì)、工作崗位都沒有變。但為了規(guī)避《勞動合同法》關于勞務派遣用工的權利、義務規(guī)定，在一些用工企 15 業(yè)中出現(xiàn)了新情況，采取將與勞務公司簽訂的勞務派遣用工協(xié)議改成發(fā)包合同、承包合同等形式。這種由企業(yè)行政主導建立的職代會既缺乏《職代會條例》規(guī)范的制度要求，也難以體現(xiàn)廣大職工民主參與的真實意愿，其根本用意在于規(guī)避組建工會。因此，在選擇上述內(nèi)容是通過職代會還是全體職工時，這些企業(yè)往往傾向選擇由 職代會通過。 表十五：職工對自己所簽訂的勞動合同條款的滿意程度 選項 人數(shù) 比例 備注 (1) 很滿意 220 % 在 2904 份問卷中有 97 份問卷本項未填 (2) 比較滿意 1121 % (3) 一般 1310 % (4) 不太滿意 127 ％ (5) 很不滿意 29 ％ 合計 2807 100％ 個別企業(yè)出現(xiàn)“只建立職代會，不組建工會”的現(xiàn)象 調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在本市一些外資和民營企業(yè)，出現(xiàn)了由行政主導只建職代會不建工會的現(xiàn)象。三是職工對自己所簽訂的勞動合同文本條 款認為是一般、不太滿意、很不滿意的三項合計超過半數(shù)，為 ％（見表十五）。如乙方對新工作崗位不能勝任或不能適應，可以提出辭職。二是一些企業(yè)提供的勞動合同文本中存在“霸王條款”。如工作內(nèi)容一欄填寫“主管”、“操作工”等，工作地點一欄填寫“上?！?、“下屬單位各工作場所”等，勞動報酬一欄填寫“崗位工資”、“薪點工資”、“不低于本市的最低工資標準”，或者干脆空白不填寫任何內(nèi)容等。 對法定勞動合同文本的執(zhí)行尚不到位 雖 然大部分企業(yè)對本單位的勞動合同文本根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定進行了修正，但調(diào)研中仍發(fā)現(xiàn)一些企業(yè)的勞動合同文本按法定規(guī)定仍有差距。比較突出的是擔憂《勞動合同法》在實 施中、關于企業(yè)規(guī)章制度制定程序的規(guī)定難操作；關于 勞務派遣 崗位“臨時性、輔助性、替代性”的 規(guī)定難執(zhí)行 ；關于簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定 難兌現(xiàn) ；關于《勞動合同法》實施主體的法律責任 難落實 。還有一些企業(yè)存在“等等看”的思想，處于觀望狀態(tài)。 對貫徹實施《勞動合同法》仍存在認識誤區(qū) 雖然大多數(shù)企業(yè)能正確理解《勞動合同法》的立法宗旨和基本內(nèi)容，但也有部分 利潤維持在 10%左右的低端加工貿(mào)易制造業(yè)等 企業(yè)，恰逢 人民幣升值、 原材料和能源價格大幅度上漲、“兩稅合一”、外貿(mào)出口退稅率調(diào)整、環(huán)境保護等政策連續(xù)出臺，片面認識理解《勞動合同法》，甚至將企業(yè)瀕臨生存困境的原因，歸咎于《勞動合同法》的頒布實施。 12 大多數(shù)企業(yè)能夠正確理解《勞動合同法》的立法宗旨和基本內(nèi)容，分析和梳理本企業(yè)在貫徹實施《勞動合同法》中可能遇到的問題和矛盾，以積極的心態(tài)去貫徹實施《勞動合同法》。集體協(xié)商制度的建立健全，促進了勞動關系的和諧發(fā)展。職工調(diào)查問卷顯示（見表十一、十二、十三、十四），有 ％的職工所在單 位能按時足額發(fā)放工資，有 ％的職工所在單位能按規(guī)定繳納社會保險，有 ％的職工享受過帶薪年休假，有 ％的職工近三年中分別增加工資 1— 3 次。 表十：用人單位的勞務用工情況 選項 2020年 12月 2020年 5月 (1)本單位的員工總數(shù) 346439 364249 (2)其中 勞務派遣員工數(shù) 60438 60636 (3)本單位 勞務派遣員工占員工總數(shù)比例 % % 協(xié)調(diào)勞動關系的集體協(xié)商機制取得一定成效 企業(yè)調(diào)查問卷顯示，開展平等協(xié)商簽訂集體合同的單位為 182個，占 ％；開展工資集體協(xié)商簽訂工資專項集體合同的單位為137個，占 ％。調(diào)研座談反映，本市金融系統(tǒng)積極貫徹《勞動合同法》，主動梳理派遣用工情況，創(chuàng)新開發(fā)職業(yè)崗位，科學考核職業(yè)技能，使 90％的原勞務工轉為勞動合同制職工，促進了企業(yè)勞動關系的和諧發(fā)展。和紡電子（上海）有限公司 原來使用的大部分是 勞務人員 ，占 員工 的 90％，其 勞動關系都掛靠在勞務 公司。 旭電（上海）金屬件有限公司 是個 勞動密集型企業(yè)，在《勞動合同法》 頒布 實施后，不僅成立了工會，而且 逐步將 勞務 用 工 改 為企業(yè)直接用工 。職工調(diào)查問卷顯示，職工知曉本單位規(guī)章制度的途徑有：通過閱讀、簽收員工手冊后知曉的為 1650 人，占 ％ ；通過本單位張貼布告公示后知曉的為 416 人，占 ％；通過簽訂勞動合同知曉的為 411 人，占 ％；通過其它形式知曉的為 167人，占％；選擇不知道的為 113人，占 ％。另有 34 個單位選擇“由行政與工會協(xié)商一致確定”，占 ％； 22個單位選擇“由行政制定