【正文】 傷殘的，即部分喪失勞動能力的，勞動合同期滿終止。換言之，勞動者被鑒定為喪失勞動能力的，無論其 勞動能力是否恢復(fù)，用人單位都不能終止勞動合同，直到勞動者達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)，享受基本養(yǎng)老保險待遇； 第二、勞動者因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，即大部分喪失勞動能力的，經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除勞動關(guān)系。本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定適用《工傷保險條例》第 33 條至第 35 條的規(guī)定。 但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。 勞動合同的終止和解除是兩回事，不能混同。取消了勞動合同的約定終止，規(guī)定勞動合同只能因法定情形出現(xiàn)而終止。 勞動合同的終止 有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。醫(yī)療期一般為三個月到二十四個月，以勞動者本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限為標(biāo)準(zhǔn)計算。這樣有利于我國這一個新型的職業(yè)病大國關(guān)于職業(yè)病防防治策略的實(shí)施，有利于勞動者權(quán)利的保護(hù)，這不算增加企業(yè)負(fù)擔(dān)，甚至談不上企業(yè)的社會責(zé)任的承擔(dān)，沒有加重守法用人單位的用人成本。 用人單位不得解除勞動合同的情況 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解 除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的； 19 （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 本條第二款還新規(guī)定裁減人員時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的三種人員。 需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，需要履行 下列程序：提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告， ① 提前三十日向工會或者全體職工說明情況 ② 聽取工會或者職工的意見， ③ 裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告。 【分析】用人單位裁員程序，本條十分重要，在《勞動法》第二十七條第一款基礎(chǔ)上，增加了“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的”和“其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的”裁員原因，這樣的規(guī)定明顯與鼓勵企業(yè)發(fā)展的政策有關(guān)。 裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員： 18 （一）與本單位訂立較長期限的固定 期限勞動合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的； （三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。我認(rèn)為，對于提前 30日通知這一法定義務(wù)，用人單位必須遵守，而且必須用書面形式通知由本人確認(rèn)。 【分析】規(guī)定了用人單位法定提前通知后的單方解除權(quán)，比較重要，本條同《勞動法》第二十六條，但借鑒一些國家和地區(qū)實(shí)行的代通知金制度。勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以與之解除勞動合同。 注意，根據(jù)《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行 勞動法 若干問題的意見》第29條、 31條規(guī)定，“被依法追究刑事責(zé)任”是指被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院免予刑事處 分的。這里涉及到“兼職”問題，有 關(guān)法律法規(guī)雖然未對“兼職”做禁止性規(guī)定，但作為全日制的勞動者面言，完成本職工作是其應(yīng)盡的義務(wù)，從事兼職工作，在時間上、精力上必然會影響到本職工作，作為用人單位來講，對一個不能全心全意為本單位工作、并嚴(yán)重影響到工作任務(wù)完成的人員，有權(quán)與其解除勞動合同。 【分析】用人單位法定無須提前通知的單方解除權(quán)，本條同樣極其重要，為保護(hù)用人單位的合法權(quán)益，在《勞動法》第二十五條基礎(chǔ)上還補(bǔ)充規(guī)定了用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的其他情形：勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，以及勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。 至于何為“嚴(yán)重”，程度如何認(rèn)定，多數(shù)用人單位在內(nèi)部規(guī)章制度中作列舉式的規(guī)定，如累計曠工達(dá)若干天等情形。 【分析】勞動者法定無須提前通知的單方解除權(quán)，本條極其重要，在《勞動法》第三十二條基礎(chǔ)上增加了部分勞動者此類解除權(quán)的幾種情形，如乘人之危簽訂的勞動合同，未繳納社會保險的，用人單位的規(guī)章制度違反法律法規(guī)的，用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，法律行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 勞動者可立即解除勞動合同的情況 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 但是需要注意的是，勞動者以辭職通知的方式解除勞動合同，雖然不需要用人單位批準(zhǔn)，但并不意味著不承擔(dān)提前解除勞動合同的違約責(zé)任。 自從《勞動法》實(shí)施以來，用人單位對于第 31 條的疑義頗多，認(rèn)為如果勞動者解除勞動合同無任何限制，勞動合同沒有約束力，用人單位的用人權(quán)就得不到保證，影響用人單位的工作、生產(chǎn)的正常安排；用人單位的這種看法沒有看到勞動者的“可替代性”，在社會生產(chǎn)勞動中用人單位和勞動者建立勞動合同關(guān)系時，用人單位要求勞動者具有一定專業(yè)知識、勞動技能或者身體條件符合工作崗位的要求，勞動者能夠完成所擔(dān)負(fù)的工作，用人單位招聘或者聘用并不是定位于某一人的特定勞動者，這就是勞動者具有的“可替代性”，任何一名滿足工作崗位要求的 勞動者均可以完成所擔(dān)負(fù)的工作，任何工作都不是離開某個特定的勞動 15 者就不能完成的，中國 民間有句俗話“死了張屠戶非吃帶毛的豬？”非常通俗和準(zhǔn)確地表達(dá)了這層意思。 對于勞動者預(yù)先解除勞動合同的法定條件，勞動者解除勞動合同（即辭職）應(yīng)當(dāng)提前 30 天或 3 天以書面形式通知用人單位，對此，我們需要對勞動者向用人單位提交“辭職報告”的性質(zhì)予以正確的界定，員工提交辭職報告應(yīng)當(dāng)僅僅是一種書面通知，不是“請示”，無需用人單位批準(zhǔn)，只要履行了這一通知手續(xù)，雙方勞動關(guān)系在 30 日屆滿之時消滅。這樣有利于用人單位應(yīng)對人事上的緊急空缺。 【分析】勞動者法定提前通知單方解除，本條同《勞動法》第三十一條。 勞動者可提前通知解除合同的情況 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。 14 三、勞動合同的解除和終止 勞動合同的解除涉及的問題是目前勞動爭議最多有地方之一。 變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。 合同的變更 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期： （一）實(shí)際工作年限十年以下 的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。 8）、病假 勞動者生病享有醫(yī)療期。在獲得用人單位同意后，勞動者事假期間沒有工資。 有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應(yīng)當(dāng)在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時間， 每次 30分鐘。 女職工產(chǎn)假為 90 天，其中產(chǎn)前休假 15 天，難產(chǎn)的增加產(chǎn)假 15天，多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒增加產(chǎn)假 15 天。 5）、加班加點(diǎn) 見上。 4）、停工停產(chǎn)期間 指非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。 實(shí)際上，由于現(xiàn)在法定節(jié)假日的延長、火車速度越提越快、國有企業(yè)的減少，探親假的適用范圍已經(jīng) 越來越窄。但僅適于國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位。社會活動包括：依法行使選舉權(quán)或被選舉權(quán)；當(dāng)選代表出席 政府、黨派、工會、婦聯(lián)等組織會議；出任人民法庭證人等情況。 實(shí)踐中 ，企 業(yè)職工休假，由企業(yè)根據(jù)具體條件和實(shí)際情況，參照上述精神自行確定，只要帶薪假不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，目前這些做法都是合法的。 確定職工休假天數(shù)時，要根據(jù)工作任務(wù)和各類人員的資歷、崗位等不同情況，有所區(qū)別，最多不 得超過兩周。勞動部在 1995 年 8 月11 日印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》規(guī)定：實(shí)行新工時制度后，企業(yè)職工原有的年休假制度仍然實(shí)行。具體辦法由國務(wù)院制定。 帶薪年休假問題 帶薪年休假是指勞動者連續(xù) 工作一年以上的，可以享受一定天數(shù)的帶薪休假。部分公民放假的節(jié)日及紀(jì)念日： (一 )婦女節(jié) (3 月 8 日 )，婦女放假半天； (二 )青年節(jié) (5 月 4 日 )， 14 周歲以上的青年放假半天； (三 )兒童節(jié) (6 月 1 日 )， 13周歲以下的少年兒童放假 1 天； (四 )中國人民解放軍建軍紀(jì)念日 (8 月 1 日 )，現(xiàn)役軍人放假半天。 根據(jù) 勞動部關(guān)于印發(fā)《對 工資支付暫行規(guī)定 有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》的通知 ， 凡是安排勞動者在法定工作日延長工作時間或安排在休息日工作而又不能補(bǔ)休的，均應(yīng)支付給勞動者不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時或日工資標(biāo)準(zhǔn) 150%、 200%的工資；安排在法定休假日工作的，應(yīng)另外支付給勞動者不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時或日工資標(biāo)準(zhǔn) 300%的工資。 【分析】本條規(guī)定了嚴(yán)格加班限制和加班費(fèi)問題。 加班問題 用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。不得以實(shí)物及有價證券替代貨幣支付。保密費(fèi)用是從勞動關(guān)系終止時起用人單位向勞動者支付的費(fèi)用，不能包括在工資中。實(shí)踐中，有的單位將社會保險費(fèi)用、加班加點(diǎn)工資、保密費(fèi)用、競業(yè)限制費(fèi)用等放入約定的工資中， 10 以簡化工資發(fā)放和繳納社會保險的手續(xù)，需要注意的是，這 種做法是不妥的，社會保險義務(wù)是用人單位向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)履行的，不以勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的約定而免除，故企業(yè)將應(yīng)繳納的社會保險費(fèi)用直接發(fā)給勞動者不但不能簡化其人力資源的管理手段，反而違反法律規(guī)定，其繳納社會保險的義務(wù)沒有免除。 下列各項(xiàng)不列入工資總額的范圍： （一）根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)規(guī)定頒發(fā)的創(chuàng)造發(fā)明獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎和支付的合理化建議和技術(shù)改進(jìn)獎以及支付給運(yùn)動員、教練員的獎金； （二）有關(guān) 勞動保險和職工福利方面的各項(xiàng)費(fèi)用； （三）有關(guān)離休、退休、退職人員待遇的各項(xiàng)支出； （四）勞動保護(hù)的各項(xiàng)支出； （五）稿費(fèi)、講課費(fèi)及其他專門工作報酬； （六）出差伙食補(bǔ)助費(fèi)、誤餐補(bǔ)助、調(diào)動工作的旅費(fèi)和安家費(fèi)； （七）對自帶工具、牲畜來企業(yè)工作職工所支付的工具、牲畜等的補(bǔ)償費(fèi)用； （八）實(shí)行租賃經(jīng)營單位的承租人的風(fēng)險性補(bǔ)償收入； （九）對購買本企業(yè)股票和債券的職工所支付的股息（包括股金分紅）和利息； （十）勞動合同制職工解除勞動合同時由企業(yè)支付的 醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)等； （十一）因錄用臨時工而在工資以外向提供勞動力單位支付的手續(xù)費(fèi)或管理費(fèi)； （十二）支付給家庭工人的加工費(fèi)和按加工訂貨辦法支付給承包單位的發(fā)包費(fèi)用； （十三）支付給參加企業(yè)勞動的在校學(xué)生的補(bǔ)貼； （十四）計劃生育獨(dú)生子女補(bǔ)貼。該條十分重要，明確規(guī)定用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的可以不經(jīng)過勞動仲裁直接申請法院發(fā)出支付令（具體適 用《民事訴訟法》有關(guān)支付令的規(guī)定〉，所謂“當(dāng)?shù)胤ㄔ骸睉?yīng)當(dāng)理解用人單位所在地法院。 用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法