【正文】 事人協(xié)商一致給予了明確的規(guī)定。雙方當事人在協(xié)商時，按本條規(guī)定，應當 采用要約和承諾方式；只有在一方的要約和另一方的承諾一致時，當事人的協(xié)商才算一致。三是當事人訂立合同時應當雙方協(xié)商一致。 合同的成立一般應當具備三個要件：一是應當有合同當事人。要約和承諾的過程，就是合同訂立的過程。只有當要約人發(fā)出要約，受要約人對要約作出承諾，說明當事人意思表示一致，合同正式成立。所謂要約是指 當事人希望和他人訂立合同的意思表示。 ?合同法?第十三條：?當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。建筑公司以事后沒有就價格事項達成協(xié)議為由提出退貨，實際上是否認了自己的承諾，故法院判決不能退貨。 二、案例評析 建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就合同的標的、數(shù)量通過要約和承諾達成協(xié)議，雖貨物價 格沒有達成協(xié)議，但不影響合同的成立。物資公司不允，為此訴至法院。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的，這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤。一個月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單 價和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。物資公司接電報后，立即回電馬上發(fā)貨。尤其是雙方當事人的糾紛意見提交到法院，有關工程款的爭議應當由法院來最終確定，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據(jù)。 第三，審計機關的審計意見不能作為確定工 程款的直接依據(jù)。雙方及建設銀行均在價款協(xié)議書上簽字，由此表明當事人已經(jīng)就工程款達成了一致的協(xié)議。根據(jù)合同第 3 條規(guī)定來看，實際上確定的是一個待定價款條款，也就是說，合同中并沒有明確規(guī)定具體的工程款，所謂?暫定 100 萬元?并不是最終的工程款，不能認為工程款是 100 萬元。?可見，合同已經(jīng)修改了投標書的內(nèi)容，在此情況下，不能按照投標書的報價來確定價款，而應當按照修改后的合 同條款來確定工程款。這就表明如果合同書和投標書的內(nèi)容不一致，則應當按照合同的規(guī)定來履行。我國招標投標法第 48 條規(guī)定：?中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。發(fā)包方認為應當根據(jù)投標書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款的觀點，是不能成立的。雙方又發(fā)生爭議，協(xié)商不成，承包方便于 1999 年 12 月向法院提起訴訟，請求發(fā)包方支付工程款；發(fā)包方認為應當根據(jù)投標書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款，并提起反訴，要求承包方承擔遲延交付工程的責任。 1998 年 10 月底，工程經(jīng)驗收后，發(fā)包方同意接受。同年 4 月底雙方達成協(xié)議，將裝修款定為 200 萬元，并請市建設銀行進行了審 核。同年 3 月初，承包方向發(fā)包方提出因為某些裝修項目調(diào)整及材料漲價等原因，工程造價應提高至 300 萬元。合同第 3 條規(guī)定：?裝修款暫定 100 萬元，具體預算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設銀行審核，一次性包死不變。因此，我們廣大施工企業(yè)在施工承包、發(fā)包過程中一定要注意合法的分包與轉(zhuǎn)包，以免違反法律的強制性規(guī)定，并造成權益損失 案例 12 工程款如何鑒定 ? 一、 案情簡介 1996 年 10 月，某市富麗大酒店向社會招標裝修工程，某市慶 輝裝飾有限公司中標，在投標書上報價提出：?裝修款不超過 100 萬元?。 轉(zhuǎn)包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經(jīng)引起了國家建設行政主管部門的 高度重視， 2020 年 4 月 1 日起施行的?房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法?第十條第一款規(guī)定：?分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務。因此，確定本案工資支付主體的關鍵就是要審查轉(zhuǎn)包和分包行為的合法性。法院遂依照?中華人民共和國民法通則?以及?中華人民共和國建筑法?的有關規(guī)定，判決被告徐某向原告顧某給付工程款 元，被告建筑公司承 擔連帶責任。徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某，也違反了法律規(guī)定，鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經(jīng)進行了結算，其應當承擔給付欠款的責任。 二、法院判決 海安縣法院經(jīng)審理后認為，建筑公司與房產(chǎn)公 司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關規(guī)定，應當認定合法有效。 2020 年 3 月25 日，徐某與顧某結帳，應支付顧某人工工資 元。同年 10 月，徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工。 2020 年 3 月 18 日，被告建筑公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂工程 承包協(xié)議一份，約定：房產(chǎn)公司將其所開發(fā)的某新村的一幢工程發(fā)包給建筑公司承建。在索賠文件編寫時應注意： 1．在論述索賠事件過程中造成損失時要明確指出文件所附證據(jù)、資料的名稱及編號；2．在引用索賠事件中發(fā)生的各種事實條件時，要盡 量做到詳細、準確地把所有證據(jù)和盤托出，使對方對事件有詳細了解； 3．在論述索賠理由時，引用合同有關條款要做到準確并具有說服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都應與索賠事件相對應。 （三）索賠文件的編寫。在承包商向我方提出索賠時，我們要通過搜集到的有關資料，找出索賠事件發(fā)生具體原因，對其進行分析和駁斥，將承包商的索賠減到最低程度。 （二）索賠資料的整理。一是要做好承包商所指定的各種日報表；二是異常工作情況記錄要求做到時間準確無誤，受影響的工作情況清楚明了。要取得索賠證據(jù)，應對施工現(xiàn)場進行全面了解并搜集相關的資料。對于國際工程承包施工管理來說，索賠是維護施工合同雙方合法利益的一項根本性管理措施。 從中引出一些法律問題，何為工程建筑上的勞務分包行為，且在此拖欠工程款的工程索賠中應注意哪些問題呢 ? 二、意見 所謂工程勞務分包，根據(jù)?房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法?第四條的規(guī)定：本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成 的活動。同年 6 月 12 日，天景公司簽收該催款書并蓋章。 2020 年 6 月 10 日，該建筑公司向天景公司發(fā)出? 催款書?。同年 10 月 19 日驗收合格交付使用。雙方尚就工程施工準備和管理、材料供應、工程質(zhì)量驗收依據(jù)和隱蔽工程驗收方法等有關事宜在合同中作了具體約定。 案例 10 勞務分包工程中的索賠 一、案例簡介 2020 年 12 月 8 日，某建筑公司與天景公司簽訂一份?合同書?，雙方約定：天景公司委托該建筑公司承建天景花崗巖廠，承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達室、循環(huán)水池、水塔、圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程；承包方式為 包工、包料、包質(zhì)量、包工期；工程造價暫定為 元。同時依據(jù)?中華人民共和國建筑法?第七十四條規(guī)定： ?建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的，責令改正，處以罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。至于這種違約責任的內(nèi)容，要根據(jù)當事人的具體約定。在因施工人自己的原因造成工程質(zhì)量不符合約定時，發(fā)包人有權請求施工人在合理期限內(nèi)修理或者返工、改建。只有當工程質(zhì)量不符合約定是由于施工 人自己的原因造成的，施工人才承擔相應的違約責任。?根據(jù)本條規(guī)定，因建設工程質(zhì)量不符合約定而承擔違約責任的前提必須是因施工人自己的原因造成質(zhì)量不符合約定。?合同法?第二百八十一條規(guī)定：?因施工人的原因致使建筑工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。 二、法律分析 本案例中，施工人建筑公司對工程質(zhì)量問題承擔責任是毫無疑義的。建筑公司提出出現(xiàn)裂縫屬于磚的質(zhì)量問題，與施工技術無關。雙方協(xié)商不成未進行驗收。 2020 年 5 月，教學樓竣工，雙方進行驗收，第一中學發(fā) 現(xiàn)本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多，要求修復。合同規(guī)定：第一中學提供建筑材料指標，教學樓的主體工程內(nèi)同外承重墻一律使用國家標準紅機磚，每層用水泥圈梁加固，竣工交付驗收合格后交付第一中學使用。 案例 9 誰來承擔建筑工程質(zhì)量責任 ? 一、案例簡介 2020 年 4 月，某市第一中學與某建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同。因為甲方的委托體現(xiàn)了雙方合同的意思表示。雙方在合同中明確約定：?……待工程峻工后，由市建設銀行監(jiān)督按實決算?，顯然包括二層含義：一是決算發(fā)生在工程峻工后，二是決算須經(jīng)建設 銀行監(jiān)督。 第二，甲乙雙方的工程決算應當接受國家建設銀行的決算監(jiān)督。根據(jù)我國?經(jīng) 濟合同法?的有關規(guī)定，變更經(jīng)濟合同，一是要采用書面形式，二是要由雙方的法定代表人委托的人行使變更合同的權利。至此，雙方糾紛驟起。經(jīng)雙方協(xié)商，由甲方委托市建設銀行進行決算審核。工程竣工后，乙方據(jù)此要求甲方支付所欠工程款 萬元。依該分段決算，甲方累計應付工程款 萬元。?。同年 3 月 7 日，該企業(yè)與該市一建筑工程承包公司簽定了一份建筑工程承包合同。因此，根據(jù)? 合同法?第二百七十八條的規(guī)定，承包人有權要求工期順延并要求發(fā)包人承擔其所受經(jīng)濟損失 5 萬元。 本案的關鍵在于承包人是在供水管線工程隱蔽之前通知發(fā)包人前來檢查的，而發(fā)包人卻遲遲不去檢查，致使承包人被迫停工十余天，造成經(jīng)濟損失 5 萬元。如果是‘承包人未通知發(fā)包人檢查而自行封閉隱蔽工程的，發(fā)包人事后有權要求對已隱蔽的工程進行檢查，承包 人應當按照要求破壞已覆蓋的工程并于檢查后修復，檢查的費用由承包人承擔。發(fā)包人接到承包人的通知以后，應當在合同約定的時間或合理時間內(nèi)，開始對隱蔽工程進行檢查，檢查合格后雙方共同簽署?隱蔽工程驗收簽證?及相應記錄。? 根據(jù)該條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。?合同法?第二百七十八條規(guī)定：?隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。何謂隱蔽工程呢 ?隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、鋼筋工程、承重結構工程、防水工程、裝修與設備工程，建筑物的地基，供水、供氣、供熱、管線，電氣管線等都屬于隱蔽工程。工程逾期完工后，發(fā)包方拒絕承擔承包方因停工所受的損失，反而以承包方逾期完工應承擔責任為由，上訴 至法院。然而，發(fā)包方由于種種原因遲遲未派人到施工現(xiàn)場進行檢查。合同對工期、質(zhì)量、驗收、撥款、結算等都作了詳細規(guī)定。 案例 7 工程逾期誰之過 ? 一、案例簡介 2020 年 5 月，發(fā)包方與承包方簽訂了一份工程建設合同。因此，本案中，臵業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結算報告后 30 天未予以答復，可以視為其已經(jīng)予以認可。? 在這起糾紛中，既然雙方所簽訂的合同適用國家工商行政管理總局頒布的?建設工程施工合同? (GF19910210)，那么，在這份合同中雙方必然沒有就?發(fā)包人收到竣工結算文件后在約定期限內(nèi)不予答復是否可認可?的問題達成一致意見。要想明確這一問題，就需要根據(jù)?建設工程發(fā)包與承包計價管理辦法? (2020 年 10 月 25 日建設部發(fā)布 )和?建設工程價款結算暫行辦法? (2020 年 10 月 20 日財政部、建設部聯(lián)合發(fā)布 )中的關于?發(fā)包人應在收到竣工結算文件后的約定或法定期限內(nèi)予以答復，逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可?的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的?關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十條規(guī)定：?當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后在約定期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結算文件的，按照約定處 理。如果雙方當事人所簽訂合同中有具體約定的，只要根據(jù)該約定即可；如果雙方?jīng)]有就此事約定的，就應依據(jù)相關法律的規(guī)定處理。而發(fā)包方認為，合同并未約定收到結算報告未答復將視為認可，這時應委托第三方審價確定工程款數(shù)額。但臵業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結算報告后一直未予以答復，雙方因此產(chǎn)生了糾紛。 2020 年 11 月 28 日，由市政工程分公司負責承建的這項工程的結算報告報送到臵業(yè)公司。該合同適用國家工商行政管理總局頒布的?建設工程施工合同? (GF19910210)，合同規(guī)定這項工程由市政工程分公司帶資承建，開工當年給付 500 萬元，其余由承包方自籌，建設工期為從 2020 年 5 月 10 日至 2020 年 4 月 18 日，建成并驗收合格后，由發(fā)包方向承包方支付剩余的全部工程款。而本案未約定利息計付標準，應按貸款利率計息。而對拖欠工程款，可以約定利息計付標準高于同期同類貸款利率，沒有約定的，也按照同期同類貸款利率計息。?第三款又規(guī)定：?當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。其次，不同性質(zhì)的款項，對利息的計付標準很大的差別。 本案被告拖欠的是工程預付款而不是墊資款，利息的計付標準應按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸 款利率計息。?該條規(guī)定以經(jīng)過招標投標并經(jīng)備案的正式合同即?白合同?為準，這是對建設工程領域中?黑白合同?的效力作了明確認定。 本案補充合同中約定不支付工程預付款的條款是無效的 。原告不服一審判決，向高級人民法院提起上訴。雙方爭議的焦點之一就是因工程預付款條款而引發(fā)的工程結算中是否應計入?貸款利息?？ 二、 法院審判 一審法院經(jīng)審理查明，認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招標投標法的有關規(guī)定而無效，并據(jù)此判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀行同期存款利息。同日，雙方又簽訂了一份補充合同約定：?本工程不付工程預付款?。 案例 5： ?貸款利息?能否計入工程結算 一、 工程基本情況 某鋼結構公司經(jīng)公開招投標，獲得某工程的施工承包資格后，與該工程發(fā)包人簽訂了一份?建設工程施工合同?，雙方約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式。因此，工程預付款制度的推行，須借助于政府有關部門的積極推動。 啟示三：工程預付款是適應建設工程生產(chǎn)活動的特點和客觀規(guī)律運用而生的一種計價、付款方式。 啟示二；如發(fā)包人利用其優(yōu)勢地位，強行通過補充合同的形式取消了備案合同中關于工程預付款的規(guī)定，且對