【正文】 第 13 頁 共 53 頁 主動介入‘市民社會’的‘私生活’”因此從法國民法典的傳統(tǒng)民法，發(fā)展到１９１９年魏瑪憲法所規(guī)定的“所有權(quán)負有義務(wù)，其行使應(yīng)當同時符合公共福利”，以及日本戰(zhàn)后增補民法第１條關(guān)于“私權(quán)應(yīng)服從公共福利”的規(guī)定，使民法的價值本位發(fā)生變化。 民法的發(fā)展經(jīng)歷了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代民法不再以權(quán)利本位為唯一本位，而是以權(quán)利本位為基礎(chǔ)，兼顧以公共利益 、誠實信用和公序良俗等原則組成的社會本位。在任何市場經(jīng)濟社會中，民法在經(jīng)濟關(guān)系的法律調(diào)整中都具有基本法的地位。 一、從民法的自身的特點來探討經(jīng)濟法的產(chǎn)生 民法作為傳統(tǒng)的法律部門，從羅馬法以來一直“以民事法律行為和意思表示制度為核心，主要調(diào)整當事人意思自治，即價值規(guī)律自發(fā)作用的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，并建立相應(yīng)的主體制度、物權(quán)和其 他權(quán)利制度，與刑法銜接調(diào)整較輕微的侵權(quán)關(guān)系。體現(xiàn)了國家行使經(jīng)濟管理 的職能應(yīng)該符合客觀規(guī)律的要求，力求避免主觀隨意性。經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系是特定的經(jīng)濟關(guān)系，而不是所有的經(jīng)濟關(guān)系；是國家在協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系。 本書作者對經(jīng)濟法的定義表述為：經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。把這稱為經(jīng)濟法的外延式定義，而把前面的定義稱為經(jīng)濟法的內(nèi)涵式定義。這時不能生搬硬套經(jīng)濟法的定義，套用經(jīng)濟法的定義，顯然無法對此作出解釋；若將這些關(guān)系從經(jīng)濟法中剝離，無疑將是現(xiàn)代法律體系的災(zāi)難，因為這種調(diào)整不同主體關(guān)系的法律規(guī)范并存于同一部法律中的現(xiàn)象在任何一個法部門中都比比皆是，如何剝離得了？當然因此拋棄 調(diào)整對象說是沒有必要的。在具體的經(jīng)濟法中，往往會有 許多條文并不是規(guī)范國家與市場主體之間的關(guān)系的。對此，華東政法大學(xué)的顧功耘老師概括為：經(jīng)濟法是調(diào)整在市場經(jīng)濟運行過程中，國家為了實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展、維護社會整體利益而履行現(xiàn)代經(jīng)濟管理職能所產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟內(nèi)在矛盾的必然產(chǎn)物，是國家機器職能發(fā)展的必經(jīng)階段，同時也是法對經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整的歷史發(fā)展的邏輯結(jié)果。所以，任何法律部門的形成，都是社會經(jīng)濟、法制客觀條件和有關(guān)主觀學(xué)說這二者結(jié)合和共同作用的 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 12 頁 共 53 頁 結(jié)果。因為統(tǒng)治者或立法者、司法者總是需要解決什么問題，就去制定相應(yīng)的法規(guī)，或以司法判例方式確立相應(yīng)的規(guī)范或原則，他們無意顧及法的體系和門類，也不顧忌自己創(chuàng)造出來的法究竟為何種性質(zhì)、屬于那個法的部門以及究竟應(yīng)如何歸類。法律部門的劃分是法 學(xué)研究的一大成就。 到了 1 17 世紀，由于大陸法學(xué)家的廣泛傳播，公私法理論得以發(fā)展、壯大。法律部門的劃分始于紀元初年的古羅馬帝國前期，古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出了公私法劃分理論，并有一些法學(xué)家撰寫了私法教科書《法學(xué)階梯》，私法始成為獨立于公法的法律部門。雖然萬民法大致與外事大法官同時產(chǎn)生，但并非有了萬民法就有法的部門劃分。如古羅馬為了規(guī)范當時空前發(fā)展的商品交易，于公元前 242 年專門設(shè)置外事大法官，以處理羅馬市民與外國人以及外國人相互之間的事務(wù)，主要是貿(mào)易事務(wù)。 而任何法律部門的產(chǎn)生，都需要主客觀兩方面的條件，二者缺一不可。既然沒有門類劃分，也就談不上從法律部門意義上理解的經(jīng)濟法和其他法的門類。因為不同時期、不同國家的法律主要是以經(jīng)濟作為規(guī)范對象的。 我們在本章第一節(jié)講述了經(jīng)濟法的產(chǎn)生發(fā)展，這是從經(jīng)濟法作為一個部門法的意義上講的。“宏觀性”、“整體性”是經(jīng)濟法的精髓所在。在國家管理經(jīng)濟中，任何領(lǐng)域都或多或少會受到宏觀調(diào)控的滲透與影響，國家即使進入微觀層面，也是“宏觀著眼，微觀著手”的。雖然市場監(jiān)管本應(yīng)分屬于宏觀與微觀兩領(lǐng)域，是兩者的結(jié)合，但鑒于現(xiàn)實課題的挑戰(zhàn)，把它予以單列，必將有助于促進我國經(jīng)濟法的進一步發(fā)展與完善。即使在市場經(jīng)濟高度發(fā)達又崇尚自由的美國，國家對 市場的監(jiān)管力度和細度也是有增無減，由美聯(lián)儲主席親自監(jiān)管的數(shù)據(jù)就高達上萬 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 11 頁 共 53 頁 個。 20世紀末亞洲金融危機的教訓(xùn)仍令人觸目驚心。 將市場監(jiān)管關(guān)系單列是符合現(xiàn)實需要的。它的反應(yīng)是被動的、個別的、滯后的，手段是強制的，規(guī)則是穩(wěn)定的；而市場監(jiān)管除了市場秩序的維持外，主要配合宏觀調(diào)控，保證其落到實處，它的特性應(yīng)該是積極的、靈敏的、主被動 結(jié)合的、事前預(yù)防與事后處理相統(tǒng)一的，手段是綜合的、有彈性的、規(guī)則是靈活的。這些措施需要作用于具體市場上，而市場是富于噪音的、反應(yīng)是滯后的，甚至是經(jīng)歷破壞性的運動過程來作出 正確選擇，因此為了保證國家經(jīng)濟意圖的正確貫徹和順利實施需要國家對市場繼續(xù)予以關(guān)注，并不斷作出調(diào)整，確保市場對宏觀調(diào)控要素作出適當而又積極的反應(yīng)，這一過程即為市場監(jiān)管，市場監(jiān)管的微觀因素令宏觀調(diào)控難以將其完全涵蓋。 ５、市場監(jiān)管關(guān)系 有些學(xué)說認為市場監(jiān)管籠統(tǒng)歸于宏觀調(diào)控領(lǐng)域。各國（不論發(fā)展程度如何）在對外經(jīng)濟交往中，采用手段往往十分強硬，故稱為“對外管制”。而在原不合理的國際經(jīng)濟舊秩序下，無原則無計劃的開放國內(nèi)經(jīng)濟是危險和被動的。國有參與往往集中在高風(fēng)險、高投入、基礎(chǔ)性行業(yè)以及一些公用企業(yè)領(lǐng)域里，在中國國有參與的外延卻要大很多，這些應(yīng)放在社會主義 和市場經(jīng)濟這兩大背景下進行恰當?shù)氖崂砗驼稀? ３、國有參與關(guān)系 國有參與是國家基于宏觀經(jīng)濟調(diào)控目的，動用財政力量進行社會投資，比例再分配的一系列活動。放任無形之手的惡果應(yīng)由國家之手予以修正，在這一領(lǐng)域中，國家的干預(yù)往往直 接針對個案。同時由于經(jīng)濟全球化導(dǎo)致了競爭的無國界，各個國家無論大小、強弱，都在全力推動經(jīng)濟增長，任憑經(jīng)濟的自然發(fā)展與演變是遠遠不 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 10 頁 共 53 頁 能適應(yīng)這一趨勢的，需要國家之手的全面的干預(yù)與促進，我們把這種國家引導(dǎo)和促進經(jīng)濟產(chǎn)生的關(guān)系稱之為“宏觀調(diào)控關(guān)系”。另外民法中多有條文規(guī)范各種內(nèi)部關(guān)系，既無“平等”，又無“之間”，若逐條套用定義，是根本行不通的。反對者認為，這是對民法定義作了過于直觀式與字面式的理解，只抓住民法“平等”的外殼，其實企業(yè)（包括公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)）是與自然人并列的市場主體，民法中對自然人的主體資格有具體規(guī)定（比如準治產(chǎn)人、禁 治產(chǎn)人等），對法人等組織也有一般條款規(guī)定，這些都屬主體構(gòu)造法，只不過公司等企業(yè)組織是人為擬制的產(chǎn)物，遠比自然人復(fù)雜，因此自然人只需幾個條文即可規(guī)定，而企業(yè)卻需整部甚至多部法律進行專門規(guī)范而已，但這仍難逃主體構(gòu)造法的范疇，應(yīng)為民法特別法。 四、經(jīng)濟法的調(diào)整對象 本書作者認為，經(jīng)濟法的具體調(diào)整對象有：企業(yè)組織管理關(guān)系、市場管理關(guān)系、宏觀調(diào)控關(guān)系、社會保障關(guān)系；認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是需要干預(yù)經(jīng)濟關(guān)系的學(xué)者認為，具體對象有：微觀經(jīng)濟調(diào)控關(guān)系，包括國家對經(jīng)濟組織的調(diào)控及經(jīng)濟組織內(nèi)部的經(jīng)濟關(guān)系、市場調(diào)控關(guān)系、宏觀經(jīng)濟調(diào)控關(guān)系、社會分配關(guān)系；堅持認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理與市場運行關(guān)系的學(xué)者認為，其具體調(diào)整對象有：國家經(jīng)濟管理關(guān)系、市場運行關(guān)系、組織內(nèi)部經(jīng)濟關(guān)系、涉外經(jīng)濟關(guān)系；而堅持認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象是社會公共性經(jīng)濟關(guān)系的學(xué) 者認為，其具體調(diào)整對象有：市場管理關(guān)系、宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系、對外經(jīng)濟管理關(guān)系。以行政法視野研究經(jīng)濟法，恐怕只能為恢復(fù)計劃經(jīng)濟時代的管理模式與手段提供理論墊腳石。關(guān)于這一點我們在前文中已有所述及。法律部門的內(nèi)涵與外延在歷史進程中是相對與變動的，是隨著社會發(fā)展的客觀需要而處于不斷的異化與還原運動中的，當這一運動超過了一定的度，就可能成為不同質(zhì)的法部門的研究對象，從而需要重新界定與整合，以使法部門體系的構(gòu)建更加適應(yīng)當代社會生活的現(xiàn)實發(fā)展需要?！边@一定義更為可取。我國行政法學(xué)界將行政法定義為“調(diào)整行政主體行使其職權(quán)而發(fā) 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 9 頁 共 53 頁 生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。著重以程序法為核心展開研究，其精髓在于控權(quán)，在于維持公權(quán)力與私權(quán)利的力量均衡。這種學(xué)術(shù)上的“圈地運動”是非理性的、非建設(shè)性的。從研究的角度看，也是行政法學(xué)者力所不及的。把經(jīng)濟法定義為“調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法”，就違反了均衡原則，其調(diào)整對象過泛、抽象困難，從而導(dǎo)致理論混亂；而縮小至“國家協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟運行中所發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系”， 經(jīng)濟法學(xué)者才有空暇去探求現(xiàn)代國家管理經(jīng)濟職能的精髓，才能對經(jīng)濟法的獨特的價值目標和原則有較為系統(tǒng)和正確的認識。相比起“劃分”提法的割裂、封閉與邊緣清晰，“構(gòu)建”提法的聯(lián)系、開放與邊緣模糊，顯然后者更能體現(xiàn)和適應(yīng)現(xiàn)實的需要，而“構(gòu)建”的核心就是我們所講的“共性”，即所謂的“獨立的調(diào)整對象”。從這個意義上講，“劃分”的提法本身是不夠準 確的，在現(xiàn)代法律實踐條件下，與其稱為“劃分法律部門”，不如稱之為“構(gòu)建法律部門”。行政法、民法、刑法等基本知識，乃至于法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)知識在國家管理經(jīng)濟這一共性上的復(fù)合，對現(xiàn)實生活是必要的 綜上所述，法律部門的劃分標準仍是“獨立的調(diào)整對象”，只是這一獨立并不意味著“絕對專有”，而應(yīng)理解為一種“共性”，至于這一共性是什么，為什么獨立，則應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實的需要和歷史的沉淀進行抽象?，F(xiàn)有的幾個法律部門，無一不是這樣產(chǎn)生的，回到經(jīng)濟法命題上，我們知道，經(jīng)濟法成為一個獨立的法律部門是具備以上條件的。 顯然，不是任何具備所謂共性的法律規(guī)范都可以“占山為王、自立門戶”，自稱為一獨立的法律部門。這樣是否形成一個法律部門就取決于兩點： （１）這些法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系具備某種共性； （２）將這些具備共性的法律規(guī)范進行綜合并上升到法律部門的高度是必要的。但由于“調(diào)整對象”是一種空泛的、未定的標準，還需要其他條件進行結(jié)合使用，現(xiàn)在這一“其他條件”不再是“調(diào)整方法”，應(yīng)當是：根據(jù)現(xiàn)實需要，抽象其共性。 因此劃分法律部門的標準仍是“調(diào)整對象說”。 需要說明的是：在一個法律部門中規(guī)定使用各種法律調(diào)整方法進行綜合調(diào)整早已是大量存在的現(xiàn)實。而且根據(jù)我們的理解，所謂的“社會活動領(lǐng)域”實際上與“調(diào)整對象”一樣都是一種空泛的、不特定的標準，二者并無實際性區(qū)別。法律的生命力就植根于社會關(guān) 系，這是法學(xué)發(fā)展史上最基本和最為成功的理論抽象之一，不可輕易拋棄。對傳統(tǒng)理論的批判不妨礙對其合理成分的繼承。 受這一理論啟發(fā)，我國國內(nèi)有學(xué)者提出，應(yīng)對劃分法律部門的標準進行改造，“改按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”，而且“既然是法律部門，當然也就是獨立的部門，不獨立又何以能成為部門”。從而對單一的調(diào)整方法劃分法提出挑戰(zhàn)，具有十分可取的思想價值。 B?Ф?麥舍爾也認為：可以根據(jù)法律制裁形式（即調(diào)整方法）的性質(zhì)，把法分為民法、刑法、行政法這三個基本部門法，其他各種實體法如土地法、財政法、勞動法、集體農(nóng)莊法、海洋法等都是綜合 法律部門。 二、對傳統(tǒng)理論的批判與超越 既然依據(jù)“調(diào)整對象曁調(diào)整方法說”劃分法律部門無法適應(yīng)現(xiàn)代社會法律實踐的需要，那么應(yīng)該以什么理論來取而代之呢？實際上早在前蘇聯(lián)時期就有過這 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權(quán)歸原作者所有 ) 第 7 頁 共 53 頁 方面的努力。這就是論證的真正癥結(jié)所在。 鑒于此，所謂經(jīng)濟法有無獨立調(diào)整對象問題的論爭，實際上早已被異化，淪為一場理論上論證經(jīng)濟法有無獨立調(diào)整方法，與實踐中概括經(jīng)濟法現(xiàn)象的共性，這兩者各執(zhí)一端的游戲。這顯然是一種現(xiàn)代社會法律實踐完全無法接受的結(jié)果，但確實 又是這一邏輯的必然結(jié)果。而從法理的層面講，調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種，當代 法律實踐還未催生出不同于這三種方法的其他調(diào)整方法；另外現(xiàn)代行政法學(xué)在經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟、從人治到法治的歷史變遷后，行政手段不再只是“剛性”、“命令與服從”了，“一些間接的、非強制性的，甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣”，所以從根本上講，論證經(jīng)濟法具備獨立的調(diào)整方法是徒勞的。 顯然，若是順著這一理論的邏輯進行推演，經(jīng)濟法是不具備“獨立”的調(diào)整對象的，因為其沒有獨立的調(diào)整方法。至此所謂的“雙標準說”淪為“調(diào)整方法單標準說”。無疑，蘇聯(lián)學(xué)者認為，這兩個標準應(yīng)該是統(tǒng)一的、缺一不可的。盡管有人反對，但這一理論最終也被人們所實際采用。 前蘇聯(lián)法學(xué)界對法律部門的劃分標準進行過長期的論爭， 1936 年 M?A?阿爾扎諾夫率先提出，法律調(diào)整的對象是劃 分法律部門的標準，此說很快為人們所接受。表面上看這些理由很能說得通，實際上一推敲，就知道這其實也是很模糊的一種理論。因為這個“標準”本身還需要標準來劃分，法理學(xué)也意識到這一點，所以提出：除了調(diào)整對象外，還要適當考慮法律調(diào)整的方法。 所謂調(diào)整對象就是社會關(guān)系。 雙方論證的癥結(jié)在哪里呢？ 一、經(jīng)濟法與傳統(tǒng)法部門劃分的理論 傳統(tǒng)法理學(xué)的一般觀點認為 ，劃分法律部門的主要標準是法律所調(diào)整的對象，同時還應(yīng)適當考慮法律調(diào)整的方法。如王家福先生認為，經(jīng)濟法是分屬于其他各部門法的調(diào)整各種經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的綜合概念，被稱為綜合經(jīng)濟法論；佟柔先生認為，經(jīng)濟法是研究經(jīng)濟法規(guī)運用各個基本法手段和原則對經(jīng)濟關(guān)系進行綜合調(diào)整的規(guī)律的法律學(xué)科，被稱為學(xué)科經(jīng)濟法論；梁慧星先生認為，經(jīng)濟法的調(diào)整對象應(yīng)全部或部分屬于行政法的調(diào)整范圍，對于這一部分的經(jīng)濟關(guān)系，或歸行政法調(diào)整，或在行政法下設(shè)立一個新的行政分支，即“行政經(jīng)濟法”。這些論證最為根本的分歧集中在經(jīng)濟法的調(diào)整對象上，即經(jīng)濟法是否具備獨立的調(diào)整對象，經(jīng)濟法有哪些具體的調(diào)整對象。而傳統(tǒng)法律對待私人主體是一致