【正文】 司仍然是商業(yè)企業(yè)的標準合法形式，此時，自由意志和抽象的合同理論，適應了這一時代的發(fā)展要求，保障了交易安全。 越來越多的大型組織逐漸成為社會發(fā)展的主導性力量，導致社會結構發(fā)生了根本性變化。大組織通過對市場份額的占有，以及對生產(chǎn)的獨占，在向他人提供產(chǎn)品的時候，導致契約雙方的談判實力處于不平等的地位，這是私法所沒有涉及和考慮的。擁有權力、擁有支配性獨斷意志的，僅僅是合法程序約束下的政府及其機關。在競爭機制中，消費者通過價格機制來控制經(jīng)濟體系，而在組織擴大之后，公司日益進入非競爭性的定價活動之中，越來越多的格式合同使市場交易發(fā)生了變化，非壟斷方的自由和權利變成了 Yes、 No 的選擇權。如果有什么錯誤，這就是錯誤所在。這是國家的最早反映，由此出現(xiàn)了 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權歸原作者所有 ) 第 5 頁 共 53 頁 反壟斷法、反不正當競爭法等新型法律。這是傳統(tǒng)民法所不能容納的，形式正義要求對相同情況作出相同的調(diào)整，而當事人的目的如何和法的目的如何是不應該考慮的。成了國家的核心職責，這促使大批新型法律規(guī)范的產(chǎn)生。 （ 4）企 業(yè)內(nèi)部的結構設置、權利安排、財務事宜等，因企業(yè)和公司法、會計法、稅法、審計法等，紛紛被披上法律的外衣。 否定說認為經(jīng)濟法不具備特有的調(diào)整對象，人們所謂經(jīng)濟法的調(diào)整對象其實都是其他部 門法的調(diào)整對象。而所謂法律調(diào)整的對象，也就是法律規(guī)范所調(diào)整的社會關系，凡調(diào)整同一社會關系的法律規(guī)范就構成同一法律部門。并舉出人們耳熟能詳?shù)睦?，即刑法所調(diào)整的社會關系是多方面的，其之所以成為獨立的 法律部門，就是因為它是以刑罰制裁的方式對這方面的社會關系進行調(diào)整的。不久勃拉圖西提出：法律調(diào)整的方法也應當是劃分法律部門的標準。然而由于“調(diào)整對象”這一標準是虛擬的，而“調(diào)整方法”這一標準卻是清晰的、實在的，把這兩個標準“統(tǒng)一”、“結合”之后，第一個標準不知不覺地被第二個標準所吸收和異化，從而 令“調(diào)整對象說”反而依附于“調(diào)整方法說”，最后這一理論被引申為“要形成一個法律部門，此種社會關系質(zhì)的特性必須達到需要特種法律調(diào)整方法的程度”。當然作為回應，不少經(jīng)濟法學者曾花費筆墨論證經(jīng)濟法有獨立的調(diào)整方法。法理學界也意識到實踐與理論的抵牾，所以在提出這一劃分標準后，又在具體列舉法律部門時列出憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、勞動法、自然資源和環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法、國際法等多種法律部門，從而呈現(xiàn)出外延否定和修正內(nèi)涵的理論局面。要解決這一癥結，就要尊重現(xiàn)實需要，要對傳統(tǒng)理論進行修正 和批判，以令其適合現(xiàn)實生活的需要。這與我國否定說的“綜合經(jīng)濟法說”一脈相承，但與后者直接否認經(jīng)濟法為獨立法律部門不同的是，前者認為綜合法律部門是低一層次的法律部門，“綜合法律部門”觀察到現(xiàn)代社會立法中傳統(tǒng)行政法、民法、刑法、程序法等調(diào)整手段有機聯(lián)系、綜合使用的現(xiàn)實。顯然該觀點摒棄了傳統(tǒng)法部門劃分理論，提出以社會活動領域為主的法 律部門劃分法，不過該觀點對“客觀論”的改造似乎過于徹底，以至于把“調(diào)整對象說”也隨“調(diào)整方法說”一并拋棄。我們至今定義法律部門無一例外的采用“某某法是調(diào)整某某社會關系的法律規(guī)范的總稱”?，F(xiàn)代社會的立法實 踐是，立法者為了達到對某一類社會關系的有效調(diào)整，往往在同一法律中將民事、行政、刑事等各種調(diào)整方法根據(jù)需要有機結合、綜合使用。也就是說，劃分法律部門不再有萬能的標準，而應根據(jù)法律實踐的客觀需要，結合一定的前瞻性認識，對調(diào)整社會生活中某一類具備一定共性的社會關系的同質(zhì)法 律規(guī)范進行綜合形成一個法律部門。從某種意義上講，每一個法律部門的形成都是漸進的， 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權歸原作者所有 ) 第 8 頁 共 53 頁 是長期法 律實踐選擇的結果；因而也是歷史的，具備客觀必然性的。另外社會關系是極其復雜的，交叉、重疊，你中有我、我中有你，因而不能把社會關系理解為一張薄餅，用一種方法進行平面式的瓜分；法律部門的劃分應是立體式的，其標準是多元的。 三、經(jīng)濟行政法論 既然具備“共性”的法律規(guī)范可以構成 一個部門法，那么具備“行政管理”這一共性的法律規(guī)范不也可以構成行政法嗎？而經(jīng)濟法作為其一部分即“經(jīng)濟行政法”，又有什么不可以呢？理由： １、傳統(tǒng)法律部門劃分理論中除了兩個標準外，還輔有幾個原則，其中一個就是“均衡原則”，即劃分法律部門時應當考慮各法律部門之間法律規(guī)范的規(guī)模和數(shù)量之間，保持大體上的均衡，不能使某些法律部門的內(nèi)容特別多，而有些法律部門的內(nèi)容特別少。實際上行政法學者的研究領域從來就沒有這么大過，基本上還是固守于自己的本土，就算是持“經(jīng)濟行政法論”的學者也只是在“耕作自留地”的間歇，目光所及，從理論上論證一下經(jīng)濟法是他們的“飛地”而已，得到理論上的滿足后則繼續(xù)耕作其自留地，并未（實際上也不可能）實行有效 管理。在國家職能極大膨脹的現(xiàn)代社會，這已是一件十分復雜、精細與重要的任務了。因此從均衡原則的角 度看，部門法在“構建”之后還應與其他法律進行整合，作較為科學、合理的分類。我們可以把經(jīng)濟法劃歸行政法范疇，但行政法學者對這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的，限于手段層面的；行政法學者與經(jīng)濟 法學者相比，在對經(jīng)濟及經(jīng)濟學的了解方面應該相對欠缺，故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認識，自然也就影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。 對企業(yè)組織管理關系是否納入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍，肯定者理由為：民法只調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的關系，不調(diào)整經(jīng)濟管理關系其中包括企業(yè)內(nèi)部管理過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系，如果硬要民法調(diào)整，就會造成民法的調(diào)整對象的混亂。 １、宏觀調(diào)控關系 現(xiàn)代市場經(jīng)濟的運行是一個極其復雜的過程，當經(jīng)濟運行到一定復雜與發(fā)達的程度，“市場之手”的 缺陷就會暴露，其個體利益取向的單一與短視會令經(jīng)濟陷入資源配置無序化與嚴重浪費的泥潭，社會迫切需要另一種超然于市場之上的力量對此進行規(guī)制與引導。同時由于壟斷組織實力強大，不正當競爭普遍猖獗，法律多以強制性規(guī)范為主。 ４、對外管制關系 在世界經(jīng)濟一體化的今天，各國經(jīng)濟都成為世界經(jīng)濟的一部分。如美國《 1988 年綜合貿(mào)易和競爭法》規(guī)定了美國貿(mào)易代表對采取“不公正貿(mào)易行為”的國家實施報復的職責、權力，同時賦予美國廠商提起聽證、調(diào)查或民訴程序，以“指 控”外國政府的政策措施或外國廠商有關知識產(chǎn)權、不公正定價、不實廣告、竊取商業(yè)機密等侵權行為的權利，規(guī)定的制裁措施則包括取消給予外國國家的優(yōu)惠措施、限制進口、提高關稅、迫使外國修改政策法律、對外國廠商發(fā)布停止銷售或進口的禁令、科處罰金等。 有些學說將市場監(jiān)管列入微觀規(guī)制領域，微觀規(guī)制主要應定位在競爭法的范疇，包括反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法以及產(chǎn)品質(zhì)量法等。以金融市場監(jiān)管為例，現(xiàn)代虛擬經(jīng)濟的發(fā)達導致了金融市場的高流動性、高泡沫性、高投機性和高風險性，在投機家的惡意炒作等內(nèi)外部條件下，金融市場對經(jīng)濟的負面影響可能被極度放大。何況在我國這一極度缺乏市場意識的經(jīng)濟土壤上培育各類市場，自然更需要國家的理性監(jiān)管。即使是強制性的反壟斷領域，也常常要受到宏觀政策的異化，否則就無法 解釋美國在肢解微軟的同時，卻促使波音與麥道合并。而作為實質(zhì)意義上的國家協(xié)調(diào)、管理、調(diào)節(jié)、干預國民經(jīng)濟發(fā)展的法律規(guī)范，從國家產(chǎn)生、法律規(guī)范產(chǎn)生之日起就有了。 法的產(chǎn)生、發(fā)展離不開經(jīng)濟基礎，它是基于調(diào)整經(jīng)濟關系的需要而產(chǎn)生的；作為上層建筑的組成部分，法的產(chǎn)生、發(fā)展也受到上層建筑的其他部分，特別是國家的直接影響。在專事調(diào)整平等主體經(jīng)濟關系的數(shù)百年、千百萬次重復的實踐中，以法官造法的方式，創(chuàng)造出了貫徹衡平和平等原則及采取平等補償手段的萬民法。反之，在沒有法律部門劃分的情況下，公法也無從談起。 因此法律部門的形成，僅有客觀需要和新興法律現(xiàn)象還是不夠的。 經(jīng)濟法也不例外。也就是說，經(jīng)濟法是植根于市場經(jīng)濟的，是以社會整體利益為本位的，其法律關系中一方主體是國家，另一方是各種市場主體?？梢栽谏鲜鼋?jīng)濟法定義的基礎上，對經(jīng)濟法作第二層次的表述：經(jīng)濟法是以經(jīng)濟法律規(guī)范為核心或主 體的規(guī)范性法律文件的有機總和。也就是說，經(jīng)濟法調(diào)整的是經(jīng)濟關系，而不是其他關系。 第四節(jié) 經(jīng)濟法民法、行政法的區(qū)別與聯(lián)系 一個國家的法律體系，是由多個法律部門組成的有機整體，任何一個獨立于這個法律體系中的獨立的法律部門，它們的作用有所不同，但其重要性是一樣的，法學研究不僅要考慮法律部門之間的差別，同時還要考慮法律部門之間的聯(lián)系。民法的各項原則和制度，均有市場經(jīng)濟中內(nèi)在的平等和自由競爭的要求所決定，任何主體參加民事法律關系，民法均確認其平等、平權的地位，不承認身份和權力的特權。在傳統(tǒng)民法中人的活動是自由的，國家 保護它不受侵犯。因此傳統(tǒng)民法的精髓在于強調(diào)人的意志自由，以及財產(chǎn)的穩(wěn)定性和流動性，從人的自由與對財產(chǎn)完整性的保護這兩個基點，完成了傳統(tǒng)民法理論大廈的構筑。而當今社會市民生活和經(jīng)濟活動的范圍日益擴大，人與人交往的廣度和深度為歷史上任何時期所不可比擬。這是現(xiàn)代民法最重要的表現(xiàn)。這意味著當事人意思自治的衰落，它與現(xiàn)代民法的發(fā)展是一致的，表現(xiàn)在：強制性的合同大量出現(xiàn)；合同中的意思主義逐漸為表示主義代替；合同解釋由探求當事人的真實意思，趨向于使之產(chǎn)生法官所希望的法律后果，即根據(jù)“當事人的意愿要訂立公平和符合社會利益的合同”來進行解釋。另一方面，隨著現(xiàn)代國家中組織的發(fā)展、壯大，壟斷、跨國公司、國家參與生產(chǎn)經(jīng)營和市場操作的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的法律關系，這使得以平等財產(chǎn)關系為調(diào)整對象，以個人為基本主體、以維護當事人的意思自治為己任的民法制度無力包容。這些法律規(guī)范的內(nèi)容不再以保護當事人的意思 中國最龐大的下資料庫 (整理 . 版權歸原作者所有 ) 第 14 頁 共 53 頁 自治為己任，而是對當事人意思自治的干涉、影響、規(guī)制。 民法與經(jīng)濟法二者是密不可分的。 二、從行政法角度看經(jīng)濟法的存在 現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生是由于存在信息不充足、自然壟斷、壟斷、外部效應等“市場失靈”情況，市民社會發(fā)生危機；而政治國家的一味介入又導致“尋租”等“政府失靈”現(xiàn)象，因此需基于社會利益價值的經(jīng)濟法出場，以挽救“市場失靈”，克服“政府失靈”，促進社會的和諧發(fā)展。第三，建立并維持某些公共事業(yè)及某些公共設施。若把政府干預視為推動社會經(jīng)濟發(fā)展的主要機制，必然導致政府機構林立，政府官吏充斥，政府職能加強，社會經(jīng)濟由政府主治，按官僚主義原則而不是自由主義原則運營，經(jīng)濟體制是統(tǒng)制經(jīng)濟而不是市場經(jīng)濟。既然行政權具有如此諸多缺陷，我國目前 是急需培育市場主體，充分保護當事人的意思自治，是在現(xiàn)有的基礎上對行政權加以進一步的限制，而不是使其權限擴大。以政府為輔意 味著政府是必要的，是市場的內(nèi)在需要，不能無政府主義。其次現(xiàn)代經(jīng)濟要求國家在最大限度內(nèi)保護私權利，同時在一定的限度內(nèi)，保護公民的基本權利，實現(xiàn)一定程度意義上的實質(zhì)正義，這一目標的實現(xiàn)靠市場自身的運行和政府權力的行使都是行不通的，它需要政府的參與、私人的認可、配合，各方面的合力才能完成。三者圍繞著人、國家與經(jīng)濟，相互聯(lián)系在一起。市場自治性的活動在理論上講是純粹的市場行為，是民法研究的范圍；國家自身運行是國家的活動，是行政法的研究范圍；國家基于社會整體利益介入市場的領域是一個既不同于民法又不同與行政法的新領域。行政法的理念是國家主義，其文化基礎是國家統(tǒng)治的理論。三者是自由主義、國家主義和社會整體利益主義相互結合、融合、互補的產(chǎn)物。個人本位與國家本位都是社會利益兩種極端的表現(xiàn)，在許多情況下，很難達到對立的統(tǒng)一。在形式正義與實質(zhì)正義的互補上 ，民法與行政法均強調(diào)形式正義，而形式正義有時會忽視結果的合理性，經(jīng)濟法以維護實質(zhì)正義為目標，可以矯正民法與行政法因追求形式正義而產(chǎn)生的不公正后果。如合同關系就存在一個因合同自由的極端發(fā)展，而導致的需要通過競爭法對壟斷行為進行矯正的問題。調(diào)整對象的交叉需要三法從不同的角度、在不同的層面上共同去維系社會關系的存在。 在立法上，就目前情況而然，我國正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，市場成熟度還很低，完整的市場體系也遠未建立起來，在這種情況下，不僅存在市場“失靈”，而且也存在“市場失缺”的問題。如在干預程序上，行政法對政府干預決策的制定、干預權的啟動、中央與地方干預權的分配等作出具體規(guī)定。從這個意義上講，加強行政法制建設，對于依法行政，對于增強法律的外在影響力是極為重要的。其次民商法作為傳統(tǒng)意義上的私法，直接來源于社會經(jīng)濟生活，習慣性、利導性是其重要特征。不僅僅在于經(jīng)濟法對民商法、行政法各自優(yōu)勢的“兼容并蓄”，更主要的是在于經(jīng)濟法能夠保障國家的適度干預，增強國家行為的合法性基礎?！币虼藝腋深A的前提關鍵在于干預的可預測性，這顯然只有運用形式化的法律才能做到?！苯?jīng)濟法治信仰的形成固然需要多方面的條件，但重要的也是我們長期所忽視的恐怕是如有的學者所指出的那樣：能夠為人們所信仰的法律必須是能夠給人們或至少大多數(shù)人帶來利益的。如 2020 年 2 月 15 日《南方周末》第 16 版，有一篇文章題名為《南北兩律師叫板春運漲價》，認為鐵路春運漲價沒有按《價格法》第 23 條的規(guī)定舉行聽證會，屬程序不當。顯然諸如此類的問題在按程序漲價后依然存在，依然會給每位乘客帶來煩惱和不便。這一問題實際上涉及到國家、組織、社會利益各方面的協(xié)調(diào)。 中國最龐大的資料庫下載 第二章 經(jīng)濟法主體 第一節(jié) 經(jīng)濟法主體概述 一、經(jīng)濟法主體的概念 所謂經(jīng)濟法主體即是經(jīng)濟法律關系的直接參加者，經(jīng)濟權利（權力）的享有者、經(jīng)濟義務的承擔者。 經(jīng)濟法主體是整個法律關系主體體系中不可缺少的重要組成部分