獨(dú)立董事制度在中國(guó)-------兼評(píng)關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的-文庫(kù)吧資料
2025-01-17 03:56本頁(yè)面
【正文】 市)的所有董事(無(wú)論獨(dú)立與非獨(dú)立)都對(duì)公司和股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。因此，應(yīng)對(duì)《公司法》作相應(yīng)的調(diào)整，在《公司法》中明確規(guī)定公司董事(包括獨(dú)立董事)的勤勉義務(wù)。在這種情況下，《征求意見稿》對(duì)獨(dú)立董事的誠(chéng)信和勤勉義務(wù)先行作出規(guī)定，至少?gòu)姆梢?guī)定上使獨(dú)立董事承擔(dān)了比內(nèi)部董事更多、更具體的義務(wù)。 參考以上國(guó)外的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，作為特殊的董事，獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)不應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)立的概念存在，而只應(yīng)作為董事勤勉義務(wù)在獨(dú)立董事情況下的具體適用。獨(dú)立董事的調(diào)查責(zé)任有時(shí)被認(rèn)為輕于非獨(dú)立董事。例如，在美國(guó)聯(lián)邦證券法關(guān)于董事對(duì)虛假陳述的責(zé)任規(guī)定中，董事(包括獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事)如果能夠證明自己已經(jīng)運(yùn)用合理注意審查相關(guān)文件，則可以免責(zé)。同樣，當(dāng)董事由于重大過失或缺乏合理的謹(jǐn)慎或技能而作出錯(cuò)誤決策，董事將要對(duì)公司和股東負(fù)責(zé)。其二，董事在處理公司事務(wù)時(shí)必須運(yùn)用合理的技術(shù)與智能?？偟恼f來，董事的合理注意義務(wù)包括兩方面的內(nèi)容。 這一概念本身并沒有一個(gè)確切的標(biāo)準(zhǔn)，而只表述了一種原則。美國(guó)律師協(xié)會(huì)的《標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)公司法》則指出，董事在履行職責(zé)時(shí)可以適當(dāng)依賴公司其他部門和人員提供的信息，但如果董事知道某些事實(shí)從而使其對(duì)以上信息的依賴變的不適當(dāng)時(shí)(例如董事知道他人提供的信息可能是虛假的時(shí)候)，如果董事仍然依賴他人提供的信息，則違反了善意義務(wù)。與忠實(shí)義務(wù)相關(guān)的問題有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和自我交易(selfdealing) 等。但是它們都表述了一種基本思想，即公司董事在履行職責(zé)時(shí)需忠于公司和股東，盡職盡責(zé)地為公司和股東的利益服務(wù) . 服從義務(wù)主要指董事由于在某種意義上可被認(rèn)為是公司和股東的受托人，從而他應(yīng)服從其委托人的指示?！ ⌒枰赋龅氖?，勤勉義務(wù)雖然被認(rèn)為包括了以上內(nèi)容，但這幾項(xiàng)義務(wù)其實(shí)是相互交叉而非嚴(yán)格平行的，例如忠實(shí)義務(wù)和善意義務(wù)的內(nèi)容就有很多相似之處。 英美法下的董事的誠(chéng)信和勤勉義務(wù)(fiduciary duty) ，其內(nèi)容主要包括忠實(shí)義 務(wù)、服從義務(wù)、善意義務(wù)和合理注意義務(wù)。另一方面，如果規(guī)定太嚴(yán)格，使獨(dú)立董事承擔(dān)和其他董事一樣的責(zé)任，在本來就人才缺乏的情況下，將更難找到獨(dú)立董事的合適人選，而且出任的獨(dú)立董事也會(huì)傾向于保守行事。一方面，如果規(guī)定太松，由于在我國(guó)信譽(yù)約束沒有形成，協(xié)會(huì)自律未建立的情況下，則很難避免獨(dú)立董事的不盡職甚至是違規(guī)行為。另外，可以想象，實(shí)踐中肯定有一些公司的獨(dú)立董事因?yàn)樨?zé)任不明確，害怕承擔(dān)過重的責(zé)任，而偏向于保守，不能充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。然而《征求意見稿》對(duì)董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名委員會(huì)沒有強(qiáng)制性要求，因而獨(dú)立董事通過這些委員會(huì)來實(shí)質(zhì)性地享有權(quán)利仍得不到法律上的保證。這樣，即使獨(dú)立董事在整個(gè)董事會(huì)中不占多數(shù)，但通過控制董事會(huì)最重要的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，其發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用就有了保障?！ ?. 委員會(huì) 《征求意見稿》第一條規(guī)定：“如果上市公司董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名委員會(huì)的，獨(dú)立董事應(yīng)占有二分之一以上的比例。相應(yīng)要考慮的問題則是：(1)需要多少票才可否決?(2)被否決后的事項(xiàng)有什么法律后果?(3)怎樣處理?筆者的一點(diǎn)建議是：對(duì)于與股東、董事、公司高級(jí)管理人員相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)獲得全體獨(dú)立董事的一致同意，方可進(jìn)行。從字面來看，“獨(dú)立意見”并不是否決權(quán)。對(duì)這些規(guī)定我們有一些疑問： 1. “向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所”的權(quán)力 我們知道，會(huì)計(jì)師事務(wù)所的選用因?yàn)槠鋵?duì)上市公司財(cái)務(wù)的法定審核而至關(guān)重要，但這里獨(dú)立董事僅有提議權(quán)，那么最終決定權(quán)豈不是還在董事會(huì)手中? 2. “一致同意” 獨(dú)立董事行使職權(quán)“當(dāng)取得全體獨(dú)立董事一致同意”。這樣即使獨(dú)立董事在整個(gè)董事會(huì)中不占多數(shù)，仍能通過控制這些重要的委員會(huì)而充分發(fā)揮作用。并且，我國(guó)上市公司的規(guī)模并非一致，因而也沒有必要作“一刀切”的硬性規(guī)定?！ ∧壳?，在56家設(shè)有獨(dú)立董事的公司中，符合三分之一這一要求的僅有5家公司。(2)很多公司聘用的獨(dú)立董事實(shí)際不符合要求。但是，獨(dú)立董事人選在中國(guó)目前還是稀缺的人力資源，設(shè)置這么高的比例的可行性似乎難以兌現(xiàn)。根據(jù)經(jīng)合組織(OECD)1999年的調(diào)查顯示，獨(dú)立董事占董事會(huì)的比例，美國(guó)為62%，英國(guó)為34%，法國(guó)為29%.紐約證券交易所要求所有在該所上市的國(guó)內(nèi)公司擁有至少兩名外部董事，以及全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。這樣才可以確保中小股東挑選的獨(dú)立董事可以在董事會(huì)中占一席之地，以實(shí)現(xiàn)對(duì)中小股東的保護(hù)?！ ¤b于引入獨(dú)立董事制度的最初設(shè)想是完善公司治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)中小股東的利益，為避免大股東全權(quán)操縱獨(dú)立董事人選，現(xiàn)實(shí)有效的解決辦法就是在由股東大會(huì)決定獨(dú)立董事人選的同時(shí)，引入“累計(jì)投票權(quán)”(cumulative voting)，使中小股東可以累計(jì)其投票權(quán)來任命獨(dú)立董事。由此，大股東或其代表在提名與決定上都有可能控制局面。而上述第三種方法中，獨(dú)立董事由各方聘請(qǐng)，其傾向性難以避免，而如果由股東大會(huì)來決定，那么控制權(quán)還是掌握在大股東或其代理人手中。不少的企業(yè)也采用這樣的方法：國(guó)有股、集體股和職工股的董事兩名，民營(yíng)資本股的董事兩名，然后由雙方各提名一位獨(dú)立董事，請(qǐng)股
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