【正文】 對內(nèi)對外是哪種先哪種后呢？存在爭議〕。刑起于兵?漢書保護(hù)專政王朝—…保護(hù)私利到公利開展 習(xí)仿效甚至抄襲但中國古代傳統(tǒng)開展道路仍對近現(xiàn)代法律的開展和演變產(chǎn)生著不可估量的影響。漢文帝廢肉刑…逐漸減少 隨著清末西律的引進(jìn)2〕五刑174。、罪刑法定與遵循先例的爭議 中國古代更多的是法外用刑很多罪名是臨時編訂的；刑事判例制度在中國是否行得通。、法律躲避 有意識的回避逃避法律制裁鉆法律的空子。2〕西律文化私法文化為重心也提出了私法和公法的劃分烏爾比安〕但不能將中國古代或西律文化截然劃分為公法、私法文化上二者皆是公、私法文化的交融。而西律文化是一種私法文化?！靶台暷敲词侵感膛c刑罰。今天的刑法與“刑〞也不同?！靶台曉谥袊糯饕笐土P性的活動；“法〞那么包含刑罰和裁判兩種意義。 中國傳統(tǒng)的東西在現(xiàn)代化過程中該如何認(rèn)識與處理是值得反思的。權(quán)利很早便介入契約對身份契約的默認(rèn)甚至支持使身份契約牢不可破。身份烙印使契約主體具有某種特點。個人私有財產(chǎn)沒有化〕——財產(chǎn)可以流轉(zhuǎn)但身份地位不可以隨意逾越…西方古希臘〕根據(jù)財產(chǎn)來劃分人的等級。不是財產(chǎn)而是身份社會地位。、收養(yǎng)契約、立嗣文約二〕總結(jié)：1〕拐害婦、兒童；2〕企業(yè)者歧視雇工為掙錢的工具尤其是臨時雇工更無地位與平安保障可言…未開展出從身份到契約而是契約中夾雜著身份契約。222。契約還應(yīng)包括婚姻制度中的婚約身份等級制度中的奴隸買賣六、中國古代身份契約：一〕身份契約：：婚約?〕、聘書、休書、離書等婚書類：契、賣妻買妾買契?〕以買賣名義進(jìn)展以人身為對象：典妻契、雇工契?〕 ?婚約的定立不用經(jīng)過官方批準(zhǔn)只需雙方的家長“合議〞即可合禮俗比合法更重要——中國古代的合法性就表達(dá)在合理性中合禮就是合法。在中國寫入民法這是唯一保存下來使之合法化的習(xí)慣但在大陸地區(qū)視之。?“合會〞 “典當(dāng)〞等形式到現(xiàn)代因為無法律地位而消失是否可以必要地使其合法化——比抵押更便利、快捷。a.“典〞的標(biāo)的是不動產(chǎn)受典者占有被典物出典人到可以典價“回贖〞到無力“回贖〞那么“做絕〞很多人誤以為典即賣其實不然。對典當(dāng)契約有嚴(yán)格規(guī)定妥善保存否那么無法贖回。3〕三國兩晉南北朝：“貼賣 交易對象擴(kuò)大：物→權(quán)利〞、“質(zhì)押〞4〕唐朝：又一個頂峰5〕宋代 南宋出現(xiàn)“交子〞說明其交易興隆甚于以前各代。 三〕開展：： 1〕西周—秦 2〕漢—隋唐 3〕宋—清：1〕內(nèi)容、范圍越來越廣土地、房屋隨之參加〕 2〕官方化色彩逐漸加強(qiáng)：公法化、社會化、公開化 3〕有強(qiáng)烈的身份色彩所謂的“身份契約〞身份化：1〕秦：可以人身抵債2〕漢：交易的范圍更廣泛土地都可以進(jìn)展一定的交易商、周時土地國有是不能交易的〕方式由物物交易現(xiàn)金交易擴(kuò)展到賒賣、借貸等還有租賃交易?！袊鴽]有真正意義上的個人更沒有完好法律意義上的法人而多是以家庭為或者以家庭為。在合法貿(mào)易非常狹窄的情況下貿(mào)易也受限制須經(jīng)官方批準(zhǔn)還要繳納高額稅金必然導(dǎo)致 機(jī)進(jìn)展契約開展無從研究嚴(yán)重當(dāng)今很多國際貿(mào)易〕；從漢朝開始很多重要物資如鹽、鐵〕官方。在這樣一個社會氣氛下交易范圍是非常有限的。的理：中國——誰先注冊誰擁有——誰先使用誰擁有二〕經(jīng)濟(jì)在某種意義上就是契約經(jīng)濟(jì)亦稱法治經(jīng)濟(jì)。如今對商標(biāo)擁有權(quán) 商標(biāo)擁有權(quán)本屬私權(quán)但中國官方對商標(biāo)擁有嚴(yán)格的限制—公法對私法的介入—私法公法化?！爸腥栓暋腥瞬恢挂粋€人；私契分紅契加蓋官方 目的在于約束當(dāng)事人；因為有利可圖甚至與民爭利〕→私法公法化私權(quán)受進(jìn)犯。私權(quán)不興隆…自其產(chǎn)生時就有官方的介入 原因： ——重人情、禮尚往來羞于討價還價。 四〕借貸契約：買賣契約中分左券、右券“一式兩份〞——質(zhì)、劑…從中看出中國人在契約上的證據(jù)意識…西方開始很注重口頭契約而中國一開始就注重書面契約?！跫s必須有選擇…約定將來可能發(fā)生的行為將來的行為——交易現(xiàn)實化→將來化二〕平均分配的觀念是否是契約所表達(dá)的？西方：身份、財產(chǎn)繼承表達(dá)平均分配的原那么 這些都是一種習(xí)慣也是約定俗成的中國古代：長子繼承制不尚財產(chǎn)分散 是種契約三〕契約要發(fā)生效力要有共同的文化傳統(tǒng)古語有云：“非我族類其心必異〞：“契〞以刻及使之有痕跡…口述無憑立書為證“約〞以繩約束雙方“誠〞說話要“成〞…言必信行必果“信〞人言為信“自我其向內(nèi)在約束〞是對自己的需求的契約觀異于西方 西方將契約當(dāng)作“他律〞中國古代將契約當(dāng)作“自律〞…誠者內(nèi)成于心。最初人與人之間的交易可能只是簡單的物物交換可能不是一一交換〕隨著一般等價物——貨幣的出現(xiàn)不再是簡單的物物交換。所以歷史要從有文字時講起?！鞣綄W(xué)者看西方以往的契約 研究中國傳統(tǒng)契約時可以借鑒的地方四、中國契約的起源 存在數(shù)千年一〕“契約 應(yīng)是意思自治的理性意識的表現(xiàn)〞“契卷〞的產(chǎn)生西周時文字 中國是一個非常重視文字的社會尤其重視文字契約只是以另一種形式來記載例如結(jié)繩記事上古〕、口頭契約。中國：身份契約：通過契約轉(zhuǎn)讓身份而不是改變身份…身份也可以當(dāng)作一種物品來定立契約顯然中國古代身份是不平等的而契約的要求是訂約雙方地位平等那么建立在不平等地位上的契約顯然不具備西方契約的要求和特征。四〕如何認(rèn)識中國古代的契約？顯然不能從西方的框架出發(fā)否那么將忽略了某些特有的東西西方過度化契約174。和上層社會是有差異的。有民法的來衡量外國人無法理解更不可能出如今其中。中國文字里很早有“契約〞收藏家收藏了很多形式的契約內(nèi)容廣泛有些契約形式例如典當(dāng)、合會等西方?jīng)]有那么無法拿西方 西方流程：有契約174。二〕中國古代有民法…契約法嗎？雖說在中國古代一系列中都沒有契約的詳細(xì)規(guī)定但不能說中國古代沒有契約更不能進(jìn)而說中國古代沒有民法。的認(rèn)識框架對現(xiàn)代民法的認(rèn)識是從西方開始的實際上中國古代也有契約 說明中國古代也有私法有契約那么必然有其內(nèi)在的規(guī)那么。、固定化 一旦確定很難改變。5〕今天我們不是要徹底放棄身份 不是批判身份制度本身社會需要秩序需要識別秩序。3〕在科舉制時代要通過這個渠道改變困難重重受地域條件等諸多因素的影響與限制如今高考也存在很多不公平現(xiàn)象〕；社會身份法律化反過來使之獲得社會資源。例如：戶籍制現(xiàn)代仍在沿用與之類似的有現(xiàn)代制把社會應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)分配給來承擔(dān)174。：1〕西方的最鮮明之處亦是與我國的區(qū)別就是統(tǒng)治者可以改變。二〕三個問題：？1〕經(jīng)濟(jì)上人口稀少土地王有→如何分配→血緣2〕當(dāng)時荒遠(yuǎn)在未找到其他分配根據(jù)時以血緣為根據(jù)受文化的影響主持與財富分配是同一個人西周之前〕→身份〕？1〕經(jīng)濟(jì)上：諸侯分據(jù)諸侯多只時國王室貴族的陪臣通過武力手段奪權(quán)不成認(rèn)血緣為根據(jù)；要統(tǒng)一全國就要富國強(qiáng)兵富國那么要農(nóng)耕強(qiáng)兵需要能征善戰(zhàn)；2〕消費生活上：生活壓力越來越大人口越來越多給土地帶來的壓力越來越大注重農(nóng)耕文化制度這些農(nóng)民武夫于是確定“農(nóng)戰(zhàn)〞文化以奪取天下。 ?以儒家經(jīng)典為塑造形式以科舉制度為渠道以文化為繁華維持社會統(tǒng)治的安定174?！肮俦疚花?74。有野心之士不再通過起義而是通過科舉之道。 ?高度文明…隋唐科舉制現(xiàn)代公務(wù)員制度〕174?！白x書立仕〞是社會開展的需要是統(tǒng)治者穩(wěn)定統(tǒng)治的需要因此軍功封爵不再適應(yīng)需求統(tǒng)治者重視農(nóng)業(yè)但開始削弱軍功地位其需要另一套學(xué)說理作為自己的統(tǒng)治根據(jù)于是儒家思想被重視。上考試并不能證明一個人的才能真正最能證明一個人才能的是在經(jīng)營的過程中。 中國重視文化的動機(jī)不純性并不是為做學(xué)問而讀書而是為做官而讀書。統(tǒng)治永久而不需要打練。打斗殺戮 今天很多殺戮電子使青少年形成兇暴性格是少年犯罪的一個原因→刻苦學(xué)習(xí)掌握文化知識…“天行健君子以自強(qiáng)不息〞開展成為精上的自強(qiáng)不息。2〕以文化作為識別一個人的主要根據(jù)將導(dǎo)致價值取向的變化——未形成西方的經(jīng)濟(jì)身份制度；缺乏尚武的精。商鞅變法通過制度設(shè)置使社會發(fā)生了很大變化。文化身份〕 這種轉(zhuǎn)變只在特殊時出現(xiàn)恢復(fù)到正常時就又會回到血緣身份。身份〕174。即通過人倫血緣中的親疏〕來識別身血緣等級秩序排列的非常好 份。二、中國身份制度的演變身份制度始于商周 周朝以血緣覆蓋地緣其身份還會分畿內(nèi)與畿周王位繼承 兄終弟及父亡子繼：家族嫡長繼承制 外畿內(nèi)身份較尊貴；并會要求各分封諸侯來財產(chǎn)繼承同樣遵循嚴(yán)格的身份差異制度 朝貢。上只有“學(xué)而優(yōu)那么仕〞這也是中世紀(jì)歐洲非常向往的身份流動性但總體來說中國是將身份固定的制度。——身份、職業(yè)身份、文化身份——后天的通過自身努力可以實現(xiàn)和改變的。、人種民族〕身份、性別身份、家庭身份等——先天的、無法選擇的明確先賦性身份應(yīng)更好的予以平衡實現(xiàn)公平。“體知〞——人之所以生之為人在于體認(rèn)其身份完成符合其身份的任務(wù)；西方重于“思辨〞。西方：人與自然之間的差異抽象的思辨〕、現(xiàn)世。例如：皇帝置換指導(dǎo)人。身份制度是圍繞身份形成的制度與人治親相關(guān)。中國連公、私法的區(qū)分都沒有。的。中國千年官本位思想嚴(yán)重是家國同構(gòu)的不存在選舉；中國大一統(tǒng)的制度222。 3〕從方面來說西方從古希臘、古羅馬就有民選即制度；西方不穩(wěn)定的222。強(qiáng)調(diào)禮尚往來“滴水之恩當(dāng)涌泉相報〞“進(jìn)尺還丈〞等要求的是不平等的交換表達(dá)了身份的差異。 2〕西方社會是商業(yè)社會古希臘、古羅馬商品交換就很興隆商品交換要求等價其背后為平等觀念商品經(jīng)濟(jì)越興隆平等觀念越深化人心。：1〕以血緣關(guān)系為紐帶；2〕強(qiáng)調(diào)差異——對于自然差異要通過法律來強(qiáng)化3〕固定性很難改變…為師終生為父4〕到漢唐以后中國身份制度是官本位制度延續(xù)至今——不僅是終生的而且是無所不在的?！敖鐣郧笆莻€身份社會以后的是個契約社會〞不妥…至少就中國而言是不完全正確的?！凹灗曇粰诔青l(xiāng)工農(nóng)戶籍差異在企業(yè)理為大學(xué)生定位為“干部〞否那么定位為“工人〞等等這些都帶有濃重的身份色彩。身分社會…近代…契約社會是否如此？“身份〞還存在“身份契約〞契約非常興隆但在社會契約并未得到完全尊重契約精 西方契約平等公平意思自治。專家立法在?婚姻法?之后統(tǒng)治者更喜歡法家思想〕儒家經(jīng)典寫入法律：十惡、官當(dāng)、親親相隱、準(zhǔn)五服以治罪、八議第五講 中國傳統(tǒng)社會的身份與契約 合同引言：身份制度漸弱→強(qiáng)調(diào)契約合同 [英]梅因：迄今為止一切社會的進(jìn)步都是從身份到契約的進(jìn)步——法制史的著名公式——對西方社會的一個經(jīng)典概括是否適用于中國？現(xiàn)今社會：從無合同法→合同法出現(xiàn)從三大合同法分立→合并…這是一大進(jìn)步但是否意味著等級身份已無影響？西方社會強(qiáng)調(diào)個人→如今“關(guān)系性契約〞 組織與組織之間的平衡興起“關(guān)系法學(xué)〞…導(dǎo)致個人過分膨脹…西方開始從儒家文化尋求出路但不能說明中國古代文化尤其是儒家文化具有無窮的生命力是值得我們?nèi)W(xué)習(xí)的。至唐之“科舉考試〞此渠道完全暢通以儒家經(jīng)典“十三經(jīng)〞 純粹為〕今日很多“以權(quán)謀學(xué)〞“以權(quán)謀德〞的現(xiàn)象〕→由儒生進(jìn)展、“私人注律〞→“官方注律〞…儒生的法律解釋影響更大?！按呵餂Q獄〞一改往日“儒生一說一行〞而尚儒家思想的占據(jù)主導(dǎo)地位。小人之德草。五、法律儒家化的幾點討〕→漢文帝廢肉刑 儒之仁但不徹底〕→漢武帝“罷黜百家獨尊儒術(shù) 改造后為統(tǒng)治者所用的但至少在條文上強(qiáng)調(diào)“禮〞〞 漢統(tǒng)治者要求平民百姓有德而未要求統(tǒng)治者?！鹬厝诵浴６撤摇摆吚芎Θ暋膛c賞…利用人性三〕儒家“性近習(xí)遠(yuǎn)〞未說明性善或惡。三〕為統(tǒng)治者效勞。二〕目的：儒→喚起愛心→“和〞無訟〕法→設(shè)置→“和〞無刑〕有人認(rèn)為儒家強(qiáng)調(diào)差異法家反對等級。唐代有一種文學(xué)題材“判文〞篇幅精短語言精辟辭藻優(yōu)美〕當(dāng)中滿含儒家精甚至直接以“天理〞“人情〞為根據(jù)判文雖說沒有定為法律形式但影響非凡類似于今天的“判例集〞“案例集〞 法律形式法之運行；法律的內(nèi)在價值四〕傳統(tǒng)的階段說引經(jīng)決獄引經(jīng)注律引經(jīng)入律四、儒家精和法家精的比較一〕儒家精：內(nèi)仁外禮、“仁者愛人〞、“里仁表禮〞“親親、尊尊、長長、有別〞差序格→“無訟〞和“人情〞、“人性〞理想社會〕法家精：法律面前人人平等＝“刑無等級〞→去刑雖有“王子犯法與庶民同罪〞但無規(guī)定皇帝犯罪時應(yīng)如何所以與今日之法治相去甚遠(yuǎn)。導(dǎo)致很多形同虛設(shè)→“〞的影響今日之行〕秦…制詔漢…統(tǒng)治者個人意志→→不斷地在變?nèi)龂鴥蓵x南北朝…發(fā)生了很大變化唐…格、敕三〕秦廷行事→漢之比“決事比〞→唐“判文〞 是一種文體是虛擬的賦予文采不是判例集這些類似于判例的為儒家精 儒家主張判例法；法家主張成文進(jìn)入成文大開方便之門但“比〞至唐已消失。4. 儒家裁判：議事以制 判例裁判應(yīng)該實行判例法〕四〕王法家法或家法王法？—法律儒家化如西國王法？合禮是否是儒家化？儒家思想漢代…獨尊儒術(shù)儒生講教區(qū)別于秦朝“以法為教以律為師〞〕儒生…不合作→合作→積極參與三、法律儒家化…漢唐法律的變遷一〕法律的形式的演變律〕：程度進(jìn)步范圍擴(kuò)大 儒家精儒生參加立法過程〕秦→唐〕律：從形式 形式上的更完善只能說是順應(yīng)歷史潮流?！寮抑鲝埜鶕?jù)血緣來擬制和推廣各種社會秩序。不會輕易創(chuàng)制法律222。 一〕儒家法律并不存在只有法律思想 二〕儒家的核心思想是？ …并非孔子首創(chuàng)只是對周公之禮的開展完善…用“德〞改造“仁〞內(nèi)德外禮以前仁和禮幾乎是一樣的〕…孔子的奉獻(xiàn)三〕儒家思想有何特色？ 儒家崇尚權(quán)威222。四〕古代的禮是否也儒家化？法律終究能分成幾個層面的東西？…立法權(quán)威/制度…按成文法程序；按照習(xí)慣進(jìn)展調(diào)整；沒有預(yù)設(shè)法而臨時議事裁決…立法預(yù)設(shè)規(guī)那么體系法官遵照 立法中心執(zhí)行或直接由法官立法判例立法 審訊、中心?！瓡r間；中國不僅包括漢族地區(qū)還包括少數(shù)地區(qū)港澳臺地區(qū) 地區(qū)港澳臺地區(qū)有沒有法律儒家化還有待考證。到漢代正是肯定了親