【正文】 但他沒有也不可能真正揭示出法學(xué)衰微的根本原因，是由于封建專制主義禁錮了人們的思想和學(xué)術(shù)討論的空氣。而學(xué)之衰也，可決其政之必衰。他說：“法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實息息相通。他專門寫了《法學(xué)盛衰說》，剖析了中國法理學(xué)不發(fā)達的原因，對中國法學(xué)盛衰的原因，作了比較深入的探討。為了培養(yǎng)法學(xué)專門人才，就應(yīng)當設(shè)立專門的學(xué)校，并從鄰國日本東京請來博士講學(xué)?！钡谌?，設(shè)置律學(xué)博士，教授法學(xué)。”因此，司法官吏應(yīng)具有專門學(xué)識，都應(yīng)該象皋陶、蘇公那樣精通法律。尤其是有權(quán)發(fā)布命令的中樞長官更要知法，否則就會給司法實踐造成極大的危害。3沈家本“有其法者，尤貴有其人”的法律思想這句話的意思是，有了好的法律之后，最重要的是要有好的執(zhí)法之人。他以資產(chǎn)階級“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，嚴厲地批判了我國封建社會長期實行的比附援引制度，并在由他主持制訂的《大清新刑》中明確規(guī)定:“法律無正條者，不問何種行為不為罪。他深入研究了中外的刑法制度，提出了反對嚴刑重罰、用法從寬的思想。資產(chǎn)階級新法學(xué)是以資產(chǎn)階級民主、自由為基礎(chǔ)的法學(xué)，它和封建專制時代的舊法學(xué)的性質(zhì)截然不同。在他看來，情理二字是新舊法學(xué)的共同核心，所以，他認為資產(chǎn)階級新法學(xué)的要旨已經(jīng)包含在封建舊法學(xué)之中了。他在總結(jié)中外法制的經(jīng)驗時，得出了這樣的結(jié)論：立法、司法都離不開道德教化；只有十分注重道德教化，做到情法兩盡，法律才能發(fā)揮它應(yīng)有的社會作用。教化為先，以刑輔之沈家本繼承了儒家的法律與教育相結(jié)合、德主刑輔的思想。此外，在適用法律時也必須貫徹統(tǒng)一、平等的原則?！胺缸锊徽撔屡f，斷罪自當一律，不得再有參差。而且，目前我國介于列強之間，迫于列強的壓力，想守也守不住。盡管由于時代的局限，沈家本還不能揭示法律的階級本質(zhì)，但是，他的思想已經(jīng)超過歷史上封建法學(xué)家所能達到的境界。他認為，歷史上許多國家的興衰同其法度的好壞有密切關(guān)系，只有“朝政明，而法度立”。他說:“為政之道，首在立法以典民。他說:“法者，天下之程式，萬事之儀表也。綜上所述，洋務(wù)派的法律思想，就整體而言是不符合時代發(fā)展趨勢的，但其中某些成員所提出的一些具體的變法和主張，則亦有可取之處，不能一概加以否定。以曾國藩、李鴻章為首的一派，以儒學(xué)的“禮讓為國”、“忠信篤敬”為幌子，一次又一次地出賣民族利益，割地賠款，喪權(quán)辱國。洋務(wù)派在立法上主張維護禮教，排斥西學(xué)，在司法上又沿用傳統(tǒng)的方法，并偏重刑事鎮(zhèn)壓，顯示出他們的落后性與反動性。此外，對交不起賦稅的農(nóng)民，他亦用重刑威懾?？傊才c專制、禮教相沖突的“西學(xué)”都在排斥之列。為了維護禮教和以禮教為立法的宗旨，洋務(wù)派反對在修律時引進西方法律的先進理論，他們認為，“知君臣之綱，則民權(quán)之說不可行也；知父子之綱，則父子同罪免喪廢之祀之說不可行也；知夫婦之綱，則男女平等之權(quán)不可行也”。洋務(wù)運動理論的集大成者張之洞也認為，“禮政之本源，人禽之大防”。在“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的指導(dǎo)下，洋務(wù)派頑固堅持以封建禮教作法律的原則。因此，“中學(xué)為體，西學(xué)為用”在本質(zhì)上是與頑固派相一致的。洋務(wù)派將失敗的原因歸于西方船炮堅利，以學(xué)西方之“器”來抵制西方先進學(xué)說的傳入，維護落后的封建制度并為其戰(zhàn)敗而辯護。學(xué)西方之“器”是當時形勢下，洋務(wù)派采取的較頑固派更狡猾的統(tǒng)治手法。“中學(xué)為體，西學(xué)為用”在本質(zhì)上與腐朽的清王朝是一致的，即維護封建制度的原則，維護綱常名教。洋務(wù)派思想的核心是“中學(xué)為體，西學(xué)為用”?？傊槿受帯案锕识π隆币粤⒎ㄔ瓌t，確實包含了變封建主義為資本主義的內(nèi)容。洪仁軒主張國與國之間平等往來，自由通商。這一切均有利于社會生產(chǎn)力的解放，有利于資本主義的發(fā)展。洪仁軒嚴厲禁止買賣人口、溺嬰、蓄養(yǎng)奴婢、賣淫、纏足、建廟宇寺觀、吃鴉片、斗雞等封建陋習(xí)。這些措施也有力地否定了傳統(tǒng)的“重農(nóng)抑商”思想。他還主張以保障專利為手段，鼓勵科技發(fā)明，若仿造別人創(chuàng)作之物，則“罪而罰之”。洪仁軒主張發(fā)展交通事業(yè)，興辦鐵路、公路及郵政，鼓勵興辦金融事業(yè)。他具體建議道：設(shè)鄉(xiāng)官鄉(xiāng)兵及錢糧稅務(wù)所以發(fā)揮地方自治作用，設(shè)新聞館，給民眾議政的途徑，對國家公職人員實行考核，以提高工作效率。同時給民眾一定的議政、參政和施政和的權(quán)力。（1）政治方面。他提倡效法“邦法宏深”的西方及一躍而為“北方冠冕之邦”的日本與俄國，立善法以富國強兵，扭轉(zhuǎn)危局。2洪仁軒所主張的法制中有哪些資本主義因素？太平天國后期主要領(lǐng)導(dǎo)人洪仁軒，由于對西方自然科學(xué)與社會科學(xué)有比較深刻的研究，因而在立法中主張效法西方先進的法制，全面革除封建法制，其立法原則中明顯地打上了資本主義的烙印，帶有民主和科學(xué)的因素。他認為，“有治法而后有治人”，應(yīng)該重視“法治”的定立與實行，只要君主、宰相、公卿、士大夫直到庶民百姓都能嚴格遵守“天下之法”，就能達到天下大治?！?四)實行“有治法而后有治人”的“法治”黃宗羲在總結(jié)前人關(guān)于“人治”與“法治”爭論的基礎(chǔ)上，打破正統(tǒng)儒學(xué)的“人治”傳統(tǒng)，站在新的立場上，賦予了“法治”新的內(nèi)容。他認為，君主與官吏都是天下之“客”，只有分工的不同，沒有高低貴賤之分，在政治上是平等的。這種中央與地方分治的形式，又類似于近代的聯(lián)邦制。這種宰相制度，與近代資產(chǎn)階級君主立憲政體下的責任內(nèi)閣制非常相似。黃宗羲認為，為了限制君主專制，除了應(yīng)該實行君臣共掌政權(quán)之外，黃宗羲還提出了兩項具體措施:一是恢復(fù)明代初期廢除了的宰相制，由宰相統(tǒng)領(lǐng)“政事堂”，真正做到有職有權(quán)。在他看來，既然君主、法律都并非“為一己之私而立”，那么立法和司法權(quán)力就不應(yīng)該為君主個人所專有，那些品質(zhì)高尚、有真才實學(xué)的士大夫能夠代表民意，所以，他們最適合從政。黃宗羲的這一思想具有鮮明的民族特色。地方學(xué)校的學(xué)官，也有評議、監(jiān)督、彈劾當?shù)毓倮舻臋?quán)力。主張學(xué)校應(yīng)具有參與國家政事的決策、法律的制定，并監(jiān)督君主、官吏執(zhí)行情況的職能，做到“天子之所是未必是，天子之所非未必非，天子亦不敢自為非是，而論其非是于學(xué)?！薄榱吮ＷC民主與平等，黃宗羲還提出了“學(xué)校議政”的設(shè)想。立法“以天下為主”，就必須保障人民在政治上與官吏平等。黃宗羲認為，“以天下為主”要求統(tǒng)治者必須忠實地為天下人民效勞；所有的官吏都是人民的公仆，而不是君主個人的工具；人民也有權(quán)反對甚至推翻那些只顧自己、殘害人民的暴君；總之，“天下之治亂，不在一姓（家族）之興亡，而在萬民之憂樂”。(二)立法必須體現(xiàn)“以天下為主”，保障“萬民”的平等權(quán)利他認為，法律與國家政權(quán)一樣，都是為天下，而不是為皇帝一個人或者一家人設(shè)立的，因此應(yīng)該將“以天下為主，君為客”作為立法的最高原則。所以，國家和法律必須體現(xiàn)“天下”人的利益。有人者出，不以一己之利為利，不以一己之害為害，而使釋其害。2黃宗羲具有民主因素的“法治”理論(一)立法必須體現(xiàn)“天下”人的利益，為“天下”人興利除害黃宗羲在《明夷待訪錄》“原君篇”中說：“有生之初，人各自私也，人各自利也。他進一步分析說，這樣的“一家之法”和“非法之法”有很多弊端和危害:一是法令繁密，二是有法不依，三是壓抑賢才，四是造成了官吏殘害人民，使人民受到雙重的殘害和壓迫。第四，黃宗羲指責封建法律為“一家之法”、“非法之法”。他說，君主將天下?lián)榧河校髾?quán)于一身，顛倒了“天下為主，君為客”的主從關(guān)系，不僅使天下百姓深受其害，而且也會給君主自己及其家族帶來毀滅性的災(zāi)難。他說，這樣的君主，應(yīng)該是全天下百姓不共戴天的“仇寇”。他認為，君主無論在上臺之前還是登基之后，一直都在禍害人民。其次，黃宗羲猛烈抨擊專制君主對人民的剝奪和殘害。2黃宗羲對封建君主及其“一家之法”的批判首先，黃宗羲明確反對封建“家天下”制度。在批判方面，有南宋陳亮反“存天理，滅人欲”的功利主義思想和明代李贄反理學(xué)的法律觀等。由于封建統(tǒng)治的腐朽，人民反抗斗爭的加劇，民族矛盾的尖銳化，促使統(tǒng)治階級內(nèi)部不斷分化，產(chǎn)生了一批銳意革新的政治改革家和理學(xué)反對派。為了維護綱紀倫常，他不惜拋棄“直”與“不直”的是非界限，混淆罪與非罪的區(qū)分。他向皇帝建議：“臣伏愿陛下深詔中外司政典獄之官：凡以下犯上、以卑凌尊者，雖直不右；其不直者，罪加凡人之坐；其不幸至于殺人者，雖有疑慮可憫，而至天奏讞，亦不許輒用擬貸之例。他說：“早正典刑，使奸兇之人，不得以遷延幸免。第三，嚴懲“奸兇”?！比绻刈锶赃m用贖刑，結(jié)果是有財者殺人傷人而可幸免刑獄之苦，無幸者又何其不幸?！白镏畼O輕，雖入鞭撲之刑而情法猶有可方議者。第二，限制贖刑。如果恢復(fù)肉刑，雖然摧殘了人的肢體，卻保全了他的性命，且又不能繼續(xù)作惡。在刑罰寬嚴的問題上，朱熹力主“以嚴為本，而以寬濟之”。另一方面，封建倫理道德披上理學(xué)的理論外衣后，大大增加了迷惑性和欺騙性，加上統(tǒng)治階級的極力提倡，使封建倫理道德滲透到了社會生活的各個方面，不僅壓抑了勞動人民的權(quán)利觀念，而且理學(xué)中“重義輕利”的價值觀也扼制了商品經(jīng)濟的發(fā)展。一方面，由于刑罰被說成是“存天理，滅人欲”的正義手段，使得封建統(tǒng)治者不再像以往那樣忌諱嚴刑重罰。在“理”的理論外衣下面，使封建正統(tǒng)法律思想彌補了理論上粗淺直觀和體系不夠完整的缺欠，使封建正統(tǒng)法律思想更縝密、更系統(tǒng)，也更具思辨的色彩。學(xué)習(xí)輔導(dǎo)（4）2理學(xué)對封建正統(tǒng)法律思想有哪些影響？理學(xué)的產(chǎn)生，對封建正統(tǒng)法律思想產(chǎn)生了巨大而又深遠的影響。在訴訟方面，平民與賤民也是不平等的。如果主人過失殺奴婢，沒有罪。以殺傷罪為例:主人謀殺奴婢，至多處徒刑一年。否則處以刑罰。三、維護等級特權(quán)的立法思想(一)貴族、官吏有罪無刑唐律依照人們的社會身份、地位、職業(yè)等把人分成皇帝、貴族、官吏、平民、賤民幾個等級，而且還制定了一整套關(guān)于“議、請、減、贖、當”的法律制度，使絕大多數(shù)貴族和官吏免受刑罰?！薄ⅰ捌逇蛲揭荒?；若毆傷重者，加三等；死者，斬。（三）“夫為妻綱”在法律上的反映“夫為妻綱”是唐代立法根本原則之一，唐律中有不少維護夫權(quán)、歧視和壓迫婦女的法律規(guī)定。象違反教令、聞父母喪而不舉哀等違反“善事父母”的行為都是犯罪。這些犯罪主要有謀反、謀大逆、危害皇帝安全、大不敬等。二、封建綱常的法律化唐律“一準于禮”，凡是反對“三綱”的，都被認為是觸犯了封建統(tǒng)治階級的根本利益，列為“十惡”不赦的大罪，作為刑罰打擊的重點?！闭f明了法律和禮義道德都是調(diào)整社會關(guān)系不可缺少的手段，兩者共同構(gòu)成調(diào)整人們行為的規(guī)范體系?！短坡墒枳h》中的法律思想主要體現(xiàn)在禮法結(jié)合、維護“三綱”和等級特權(quán)三個方面。律與疏統(tǒng)稱為《永徽律疏》，后世稱為《唐律疏議》。為了闡明《永徽律》的精神實質(zhì)，便于《永徽律》的適用和實施，唐高宗又命令長孫無忌等人對《永徽律》逐條逐句作出注解，叫做“律疏”。2什么是《唐律疏議》《唐律疏議》是唐《永徽律》和注解《永徽律》的“律疏”的合稱。張斐認為，在具體案件的審訊中做到“理直刑正”，必須遵循“刑”、“理”、“心”、“情”、“事”綜合的審訊原則。張斐主張實行類推定罪和“以例求其名”（即以判例定罪），認為只有這樣，才能更好地體現(xiàn)“理”，以達到“理直刑正”。張斐認為，“律者，幽理之奧，不可以一體守也。因此，他對《泰始律》中的“故意”、“過失”等法律用語和“惡逆”、“不敬”等有關(guān)的具體罪名作了解釋，既體現(xiàn)了封建統(tǒng)治階級的“理”，也具有刑法理論上的普遍意義，有一定的科學(xué)性。明確區(qū)分和規(guī)定了各種犯罪概念。張斐認為，“理”是法律的靈魂，只有“理直”才能“刑正”，所以“理直刑正”應(yīng)該成為立法和司法的總原則。(三)“理直刑正”。張斐說，《刑名》之所以置于篇首，是由它的性質(zhì)和作用決定的，因為它是整部法典的“綱領(lǐng)”。晉律繼承了這一改革成果?！缎堂肥恰短┦悸伞返牡谝黄?，與現(xiàn)代刑法典的總則相似。他認為，《泰始律》的體例結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了“禮樂撫于中”的原則。具體來說，張斐在法律上的貢獻主要表現(xiàn)在以下三個方面：(一)以禮率律。2張裴《律表》中的法律觀張裴是西晉時與杜預(yù)齊名的律學(xué)家。區(qū)分律、令的標準是，“律以正罪名，令以存事制”。(三)區(qū)分律、令的界限?！彼裕昂喼薄睉?yīng)當成為立法的一條最根本的原則。即文字要簡明通俗，條例應(yīng)明白準確，直截了當，法律的形式要單純，概念要明確，條文要簡約，不要煩密。但法律所體現(xiàn)的名分是指名分中的“大理”，而不是瑣碎的“小理”，所以，法律既應(yīng)該符合名分但又不能拘泥于“小理”。杜預(yù)“崇禮”而又“變禮”的思想對他的法律觀起著重要的指導(dǎo)作用。從《律本》來看，他的法律思想主要有以下三個方面的特點。張斐《律表》和杜預(yù)《律本》作為注釋晉律的專門著作的出現(xiàn)，表明律學(xué)已經(jīng)發(fā)展成為依據(jù)經(jīng)義原則研究具體法律問題的獨立學(xué)科。1什么是“張杜律”？“張杜律”是張斐的《律表》和杜預(yù)的《律本》的合稱。所以對這部分人應(yīng)該主要用德教，只是在教化不成時才用刑?！倍偈嬲J為：少數(shù)統(tǒng)治者是上等之性，天生性善，因此不需要教化更不需要刑罰；而大多數(shù)貧窮的“斗筲之民”是下等之性，天生性惡，是教化不好的，即使教化也不能為善，所以只能用刑罰來制裁；只有“有善質(zhì)而未能為善”的“中民”才可以名性。斗筲之性，又不可以名性。1董仲舒“性三品”說的主要內(nèi)容是什么？董仲舒把人性分為上、中、下三等。