【正文】 第 25 頁 共 25 頁?！睙o疑，這個論斷是正確的。然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛。他認(rèn)為，法學(xué)之盛衰與政治的關(guān)系非常密切。3沈家本的法學(xué)盛衰說沈家本十分重視法理學(xué)的研究和宣傳，特別強(qiáng)調(diào)法理學(xué)對于立法和司法的重要指導(dǎo)作用。沈家本認(rèn)為，因為法律為專門之學(xué)，所以律學(xué)博士一職十分重要，不可或無。“虞舜施刑，必屬皋陶，周公敬獄，必推蘇公。第二，“治獄乃專門之學(xué)，非人人之所能為。那么，怎樣才能有好的執(zhí)法之人呢?沈家本主張:第一，所有國家官吏，上至，下至百里長吏，都要知法?！痹谖覈鴼v史上第一次確立了罪刑法定原則。沈家本認(rèn)為，要做到公平執(zhí)法，必須依法斷罪，反對比附。3沈家本“平恕”為審斷之本的法律思想沈家本十分重視用法“平恕”，執(zhí)法“得中”。顯然，這種觀點是錯誤的。單純依靠法律的威懾和鎮(zhèn)壓，只能是南轅北轍。并結(jié)合世界發(fā)展的潮流，闡明了法律乃道德教化之輔思想。沈家本從“法律面前人人平等”的資產(chǎn)階級法制原則出發(fā)，針對旗人在刑法上的特權(quán)，提出應(yīng)該打破良賤界限，旗人和漢人“一體同科”?！边@是“法須統(tǒng)一”。法須統(tǒng)一、平等沈家本針對清末制定新律之后，舊律并未廢除，新舊參差不齊，對同一種行為的處罰，新律和舊律規(guī)定不一，提出了斷罪之律必須統(tǒng)一的主張。法隨時變，“會通中外”沈家本認(rèn)為，法律應(yīng)該隨著形勢的變化而加以補(bǔ)充和修改，不能因循守舊。也只有法度立，才能使國家長治久安，“世未有無法之國而能長治久安者也”?！彼菢O力主張以法治民的?！敝劣诜ǖ淖饔?，沈家本認(rèn)為，法律的作用在于治民和治國。3沈家本實行資產(chǎn)階級法治主義的法律思想沈家本論述資產(chǎn)階級法治主義的內(nèi)容甚多，而且還夾雜著儒家的德主刑輔思想，但最主要的是下面四點：論法的性質(zhì)和作用沈家本是沿襲先秦法家的觀點來解釋法的概念。而以左宗棠、張之洞為首的一派，在民族生死攸關(guān)之時，能夠識大局，以民族利益為重，如反對租界擴(kuò)占土地，限制列強(qiáng)在華的治外法權(quán)，甚至以武力抵抗侵略，維護(hù)國家主權(quán)。在對待外來侵略，維護(hù)國家主權(quán)方面，洋務(wù)派內(nèi)部也有區(qū)別。張之洞在司法上主張不“因循拘泥”，因時而用“重典之刑”。在司法制度上，洋務(wù)派沿用傳統(tǒng)的治民方法，“寬猛本濟(jì)”但卻更加強(qiáng)調(diào)“猛”曾國藩認(rèn)為，“嚴(yán)刑而義安”，他對太平天國的鎮(zhèn)壓令人發(fā)指。對于西方法律中的罪刑法定、司法獨立、律師制、陪審制也一概加以否定。他指責(zé)清末沈家本改律“乖違”了法律的基本精神，破壞了“天地經(jīng)義，萬古不履”的綱常名教，并堅持反對新律的實施。洋務(wù)運動的發(fā)起人曾國藩認(rèn)為，“君臣父子，上下尊卑，秩然如冠履之不可倒置”。也正因如此，洋務(wù)運動才不可避免地走向了失敗。另一方面，近代以來反帝反封建的人民斗爭迅速發(fā)展，洋務(wù)派欲借助洋人的力量來鎮(zhèn)壓人民起義，并以此加強(qiáng)自己的實力。一方面，中國近代以來，屢屢敗于西方。但與腐朽的頑固派略有不同的是，洋務(wù)派對西方的東西不是一概地加以排斥，他們也主張學(xué)習(xí)西方，“師夷智”、“師夷力”，在不改變封建法律本質(zhì)的前提下，可效仿西方，對法律作一些體例、形式甚至某些條款的調(diào)整。這一主張代表了中國早期大官僚買辦階層的利益，同時迎了帝國主義代表從經(jīng)濟(jì)上控制中國、瓜分中國的需要。洋務(wù)運動的法律思想。他反對外國干涉中國內(nèi)政，反對毒害中國人民的鴉片貿(mào)易，但對為天國獻(xiàn)策、有技藝的外國人則持歡迎態(tài)度，洪仁軒的對外政策，反映了其開放的一面，但不能否認(rèn)也有對外國傳教士抱有幻想的一面。（4）對外關(guān)系方面。他鼓勵社會現(xiàn)代文明事業(yè)的發(fā)展，對設(shè)學(xué)校、辦報紙、開辦醫(yī)院、辦慈善事業(yè)給予獎勵。（3）文化教化、社會福利方面?！顿Y政新篇》允許個人開廠采礦，將太平天國前期的“公有制”變?yōu)椤八接兄啤?，是符合歷史發(fā)展進(jìn)程的。開設(shè)銀行，發(fā)行紙幣，興辦保障。（2）經(jīng)濟(jì)方面。這實際上是要求改革傳統(tǒng)的封建專制制度，將中央集權(quán)、地方自治與民眾議政結(jié)合起來，形成“上下情通”的政權(quán)機(jī)構(gòu)。洪仁軒主張“權(quán)歸于一”，加強(qiáng)中央集權(quán)的統(tǒng)一地位，王、侯不得各自為政，又主張給地方以相應(yīng)的自治權(quán)，加強(qiáng)地方管理。他在《資政新篇》中提出了二十八條改變措施，集中體現(xiàn)了洪仁軒立法原則中的資本主義因素。洪仁軒認(rèn)為，立法是治國之本，“國家以法制為先”。所以，“天下之治亂”，“系于法之存亡”。黃宗羲所主張的“法治”是“天下之法”的“法治”。各級官吏只能對“天下之法”負(fù)責(zé)，而不應(yīng)為君王個人效忠，即“我之出而仕也，為天下，非為君也。黃宗羲在論述君臣共治和限制君權(quán)的時候，始終是以“君臣平等、共為天下”作為基點的。二是實行地方分治，各地方政權(quán)有一定的自主權(quán)和自治權(quán)，如獨立的行政權(quán)、財政權(quán)、軍事權(quán)等，從而限制君主的權(quán)力。宰相不僅可以與君主共商國事，而且主管“吏房”、“兵房”、“吏房”、“刑禮房”等主要中央機(jī)構(gòu)。因此，除了要實行“學(xué)校議政”外，還應(yīng)該由那些“大儒”、“名儒”出任宰相、公卿等重要官職，與君主共掌政權(quán)。(三)君主、宰相、大臣共同掌握立法、司法權(quán)力黃宗羲認(rèn)為，君主集立法、司法、軍事、行政等大權(quán)于一身，是“一家之法”的主要弊端，因而主張以“天下之法”來減少、限制君主的專制權(quán)力。按照黃宗羲的設(shè)想，這個“學(xué)校”實際上已具有資產(chǎn)階級議會的某些職能，可以說是近代議會政治的雛形。他提出由“名儒”擔(dān)任各級學(xué)校的學(xué)官，尤其京師的太學(xué)，應(yīng)當(dāng)與宰相一樣重要，并受到同等重視。他認(rèn)為，學(xué)校不應(yīng)該僅僅是“養(yǎng)士”的場所，同時也應(yīng)該成為“治天下之具”的機(jī)關(guān)。所有的人，不論出身、職業(yè)、民族，在政治、經(jīng)濟(jì)、司法等方面都應(yīng)該享有平等的權(quán)利。所以，立法必須以“萬民憂樂”為宗旨?！疤煜聻橹骶秊榭汀彼枷氲囊饬x，不僅在于它反對“君為臣綱”的封建綱常，更重要的在于它實際上提出了一種新國家的新政體，是近代資產(chǎn)階級民主思想的初級形式。他主張廢除封建土地國有制度和重賦政策，用“授田于民”、用減輕賦稅等辦法來保障人民的財產(chǎn)權(quán)利；主張“工商皆本”，而不能僅僅以農(nóng)為本，以體現(xiàn)人民尤其是工商市民階層的經(jīng)濟(jì)權(quán)益；主張不分貧富，實行全民性的普及教育；主張兵源來自于民，而兵權(quán)又屬于人民?！秉S宗羲認(rèn)為，國家和法律起源于“公利”；而這種“公利”是為了防止由于自私自利對他人利益造成損害而形成的，是屬于社會全體成員的。天下有公利而莫或興之，有公害而莫或除之。因此，“為天下之大害者，君而已矣”；“天下之亂即生于法之中”。他認(rèn)為，秦朝以來的整個封建專制主義時期的法律，所體現(xiàn)的都只是君主及其家族的利益，是“一家之法”、“非法之法”。同時，君主集大權(quán)于一身，不僅造成選拔官吏“任人唯私”，而且導(dǎo)致“奄臣之禍”。第三，黃宗羲集中批判君主的獨斷與專橫。在他們還末當(dāng)君主之前，大肆興兵征戰(zhàn)，造成天下混亂和親屬離散；一旦當(dāng)上皇帝，又變本加厲地剝削人民，以滿足他一個人的淫逸和快樂。他用有人類以來上下幾千年的歷史事實作為根據(jù)，指出君主制度是造成天下混亂、民不聊生的根本原因。他說，從有人類開始，“天下”就是屬于所有天下人的，但是君主卻憑借自自己掌握的權(quán)力，將“天下”據(jù)為“私”有，作為自己的家產(chǎn)；君主不僅自己終身享用“天下”，而且還“視天下為莫大產(chǎn)業(yè)，傳之子孫，受享無窮”。為了挽救封建統(tǒng)治危機(jī)，宋明兩代改革家都主張在不角觸動封建制度的前提下，進(jìn)行一定程度的變法改革，富國強(qiáng)兵，抵御外敵的侵略；要求“立善法”“以法繩天下”；整頓吏治，慎選良吏，擢用服務(wù)于變法改革的人才。在政治改革方面，有以北宋范仲淹為首的“慶歷新政”、王安石的變法以及張居正的改革等。2宋明時期改革家是在什么歷史條件下出現(xiàn)的？宋明時期?！庇纱丝梢?，朱熹的“以嚴(yán)為本”，最終是以維護(hù)綱紀(jì)倫常為其根本原則的。以“以嚴(yán)為本”為原則，朱熹還要求維護(hù)封建等級制，審理案件須分清尊卑、上下、長幼、親疏的區(qū)別，然后才判斷其是非曲直。朱熹主張，對于危害封建統(tǒng)治的“奸兇”要迅速加以懲處，決不寬貸。因此，對贖刑的使用必須嚴(yán)加限制?！焙笫莱霈F(xiàn)的“贖五刑法，非圣人意也。他認(rèn)為，原來規(guī)定的贖刑，只適用于輕罪。這是“仰合先王之意而不適當(dāng)之宜”的辦法。第一，主張恢復(fù)肉刑，“今徒、流之法，既不足以止穿窬淫放之奸，而其過于重者則又有不當(dāng)死而死，如強(qiáng)暴臟滿之類者”。2朱熹“以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之”的刑法主張。為了強(qiáng)化封建倫理道德，封建統(tǒng)治者認(rèn)為沒有必要受傳統(tǒng)的“德主刑輔”、“恤刑慎罰”學(xué)說的限制，于是對違法和犯罪的人施行嚴(yán)厲的制裁，在很大程度上直接加重了對勞動人民的壓迫。其次，封建正統(tǒng)法律思想的哲理化也直接影響了封建社會后期的法律實踐活動。首先，理學(xué)的產(chǎn)生完成了封建正統(tǒng)法律思想的哲理化。尤其是奴婢和部曲，他們是不能告發(fā)主人的，否則就要處以絞刑。而奴婢過失殺主人，則仍然要處以絞刑。而奴婢謀殺主人，不論是首犯還是從犯，都一律處以斬刑。在刑罰方面，良賤同罪異罰。（二）良賤異法在婚姻方面，禁止良賤通婚?！保奥劮騿什慌e哀”、“居夫喪而嫁”和“七出”等。如:“妻妾擅去者，徒二年；因而改嫁者，加二等。就連父母在世而子孫攢私房錢或者要求分家的，也要處以三年徒刑。(二)“父為子綱”在法律上的反映依唐律規(guī)定，凡是侍奉父母不“善”的，都構(gòu)成不孝罪而給予處罰。(一)“君為臣綱”在唐律中的反映為了確?；实鄣臋?quán)力及其人身的絕對安全，唐律嚴(yán)格規(guī)定：凡是違反“君為臣綱”及危害皇帝的犯罪，都屬于罪大惡極，要處以最嚴(yán)厲的刑罰。從《唐律疏議》中的許多規(guī)定和解釋來看禮的精神的確已經(jīng)完全融化在法律條文之中了，禮法結(jié)合在《唐律疏議》中已達(dá)到十分完備的程度，這標(biāo)志著中國古代禮治的法律化已經(jīng)接近完成。一、“德禮為本，政教為用”《唐律疏議序》中說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。2《唐律疏議》中的法律思想《唐律疏議》在我國法制史上具有非常重要的地位，它不僅集以往封建法律之大成，而且也是唐以后各代立法的藍(lán)本，在法制史上起著承前啟后的作用。該“律疏”經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，于永徽四年頒行，附于律文之后，與律文具有同等效力。唐高宗李治登基后，命令長孫無忌等人以《武德律》、《貞觀律》為基礎(chǔ)，編纂了《永徽律》。即依據(jù)刑法，以“理”為指導(dǎo)，在查清犯罪人的動機(jī)、心理狀態(tài)和犯罪事實后，才能作出正確的判決。提出了“刑”、“理”、“心”、“情”、“事”綜合的審訊原則?！币虼耍诰唧w的司法實踐中，為了更好地體現(xiàn)“理”，不能機(jī)械地死守一成不變的法律條文，應(yīng)該“隨事取法”、“臨時觀釁”。提出了“隨事取法”、“臨時觀釁”的司法原則。張斐認(rèn)為，區(qū)分和規(guī)定各種犯罪概念是“理直刑正”的前提條件。張斐在注釋《泰始律》時也充分貫徹了這一原則?！袄碇薄本褪欠梢w現(xiàn)綱常名教；“刑正”是指適用法律要做到寬嚴(yán)適中，輕重得當(dāng)，有罪必罰，罪刑相符。這一解釋對魏晉以后的立法具有深遠(yuǎn)的影響，此后各朝的立法都將《刑名》放在篇首，再沒有異議。首先對這一改革成果作出理論說明的是張斐。將《刑名》置于篇首是從魏律開始的，它表明了封建立法技術(shù)的成熟。(二)《刑名》的性質(zhì)和作用。張斐同杜預(yù)一樣，也認(rèn)為法律的基本精神是禮。從他注釋《泰始律》的專門著作《律表》來看，他對法律理論，特別是刑法原理有獨到的見解，對立法和審判的研究也比較全面和深刻。杜預(yù)對律、令界限所下的定義是我國法律史上第一個區(qū)分律和令的標(biāo)準(zhǔn)。杜預(yù)認(rèn)為，只有將律和令區(qū)別開來，才能真正做到立法“簡直”?！昂喼薄钡姆捎^是杜預(yù)律學(xué)思想的主要內(nèi)容，也是他對律學(xué)的一項重要貢獻(xiàn)。杜預(yù)認(rèn)為，“去密就簡，則簡而易從也。(二)“文約而例直，聽省而禁簡”。他在上《律本》的奏章中說：“今所注，皆網(wǎng)羅法意，格之以名分”。(一)納禮入律，禮法合一。杜預(yù)《律本》中的法律觀杜預(yù)是西晉著名的律學(xué)家，曾參與《泰始律》的修訂，后又著《律本》對《泰始律》進(jìn)行注釋。張斐的《律表》和杜預(yù)的《律本》都是注釋晉代《泰始律》的專門著作，經(jīng)晉武帝批準(zhǔn)，“詔頒天下”，從而與晉律視為一體，同樣具有法律效力，因此被后世稱為“張杜律”。董仲舒的德主刑輔論有其非常反動的一面?！爸忻瘛眰冸m然有“善質(zhì)”，但既可以為惡，也可以為善，必須經(jīng)過教化之后才能為善。名性者，中民之性。他說:“圣人之性，不可以名性。德主刑輔的思想成為封建正統(tǒng)法律思想的重要內(nèi)容?！倍煊H陽而疏陰，所以，天的意志是以德為主，以刑為輔。陽為德，陰為刑。新儒學(xué)則用陰陽學(xué)說對德主刑輔進(jìn)行論證，形成一套完整的“陽德陰刑”的德主刑輔論。(四)德主刑輔，先教后刑儒家的德主刑輔主張和周公的“明德慎罰”思想有明顯的繼承關(guān)系。封建統(tǒng)治階級宣揚“三綱”的目的，是為了維護(hù)君主至高無上的權(quán)力。這就給“三綱”學(xué)說蒙上了一層神學(xué)色彩。夫為陽，婦為陰”，而“天親陽而疏陰”，所以，陽尊陰卑，陽貴陰賤。他們說“君為陽，臣為陰。(三)“三綱”是封建立法的根本原則“三綱”，是“君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱”的簡稱。把禮法融合起來的第一人是荀子，新儒學(xué)正是在總結(jié)前人思想的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的，因此具有以儒為主、儒(禮)法合流的特點。為了維護(hù)皇權(quán)的至上權(quán)威，從漢代起，歷代封建王朝都規(guī)定了所謂謀反、謀大逆、大不敬等罪名，并規(guī)定了嚴(yán)厲的刑罰。1封建正統(tǒng)法律思想的基本內(nèi)容有哪些？（一）皇權(quán)至上，法自君出從秦始皇開始，“皇權(quán)至上、法自君出”一直是歷代封建王朝立法的一項基本原則。今募天下入粟縣官（指官府）得以拜爵，得以除罪”。文帝的大臣晁錯認(rèn)為，以粟為賞可以促進(jìn)農(nóng)業(yè)的以展，“萬今之務(wù)，莫若使民務(wù)農(nóng)而已矣。賈誼向文