【正文】 長期以來，勞資合流、政企不分，勞動者與企業(yè)間基本形成了行政關(guān)系，社會上不容許有閑雜人等，造成了勞務(wù)關(guān)系的遠離；而勞動關(guān)系因為其所謂的資本主義色彩，法律也對其諱莫如深。勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)的糾紛，可以直接向人民法院起訴；依據(jù)的是民法通則和合同法等法律規(guī)范。勞務(wù)關(guān)系國家遵循私法自治原則，強調(diào)當事人雙方的意思自治，只要當事人雙方的約定不違反法律的強行性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不予干預(yù)，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要依據(jù)《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)范。勞務(wù)關(guān)系的從屬性很弱，雙方是平等的權(quán)利義務(wù)主體，按照合同約定形式權(quán)利，履行衣物，勞務(wù)提供方提供的是勞務(wù)成果。勞務(wù)關(guān)系的主體相對廣泛，自然人之間、自然人與單位之間甚至單位與單位之間均可成立勞務(wù)關(guān)系。（三）勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)提供方提供的是勞動成果，強調(diào)的是結(jié)果，而不是過程；甚至勞務(wù)關(guān)系中可以沒有報酬作為對價。（二）從屬性上。特征如下：（一）主體上。學(xué)理上通常認為，勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)一方為接受勞務(wù)一方提供勞務(wù)服務(wù)，由接受勞務(wù)一方按照約定支付報酬而建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。了解了勞動關(guān)系的起源，我們基本可以明晰，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系實際上都屬于勞務(wù)關(guān)系的范疇，出于社會管理的需要，勞動關(guān)系被人為分離出，而公力不予過多干預(yù)的勞動力或勞動成果的交換關(guān)系，仍屬于勞務(wù)關(guān)系。在資本主義社會以前，由于人身的隸屬性，現(xiàn)代意義的勞動者實際上是與奴隸主、封建主直接不是單純的勞動關(guān)系，而主要是財產(chǎn)所有關(guān)系；到了資本主義社會，才出現(xiàn)了勞動力作為交易內(nèi)容的勞動關(guān)系。勞動關(guān)系其實是起源于雇傭關(guān)系的，也即意味著勞動關(guān)系起源于勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系的關(guān)系在學(xué)術(shù)上爭議較大，我不作評析；作為一個法律實務(wù)工作者，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于“從事雇傭活動”的定義中“生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動”，我們可以認為雇傭關(guān)系實際上是勞務(wù)關(guān)系的一種，二者是包容的關(guān)系。”由于勞務(wù)關(guān)系法律沒有直接作出定義，加上其與勞動關(guān)系甚至雇傭關(guān)系的特殊關(guān)系，為了明晰勞務(wù)關(guān)系，我們有必要先簡單梳理一下它們的關(guān)系。（三）《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)責任。而對于勞務(wù)關(guān)系法律具體規(guī)定的并不多，我粗粗查閱了相關(guān)的法律，只在以下幾處發(fā)現(xiàn)了關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定：（一）《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第14條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇。因為勞動力的存在與勞動者本身須臾不可分，所以勞動關(guān)系具有很強的人身性；因為勞動者是以勞動力換取勞動報酬，以勞動力作為交易內(nèi)容，所以勞動關(guān)系具有很強的財產(chǎn)性。勞動關(guān)系的本質(zhì)就是，勞動者將其勞動力提供給用人單位，用人單位將其與自己的生產(chǎn)資料結(jié)合，作為一種生產(chǎn)要素納入生產(chǎn)程序。勞動關(guān)系的建立是建立在平等資源、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上的，但勞動關(guān)系一旦建立，勞動者就需要接受用人單位的合法管理。（二）主體的從屬性《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理；《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定，勞動者應(yīng)成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動。當然，國家在特定情況下，允許使用未滿18周歲但已滿16周歲的未成年工，但必須符合勞動法規(guī)定的條件。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，作為勞動者應(yīng)是年滿18周歲的成年人。二、實質(zhì)要件上。作為勞動法調(diào)整的勞動者除與我國境內(nèi)法律規(guī)定的用人單位形成勞動關(guān)系外，還應(yīng)包括國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體中實行勞動合同制度及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。我們暫且可以這樣理解，如果用工主體僅因為違反法律規(guī)定沒有辦理獲得合法主體資格的手續(xù)，但已經(jīng)具備了“用人單位”的其他形式要件，也可以將其認定為勞動中的“用人單位”，只是該“用人單位”是非法的。這種規(guī)定直接造成了雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的混淆，并且該條的操作性很差，根本不利于受害人的保護。依照前述的規(guī)定，用工主體就相對確定了；但《工傷保險條例》第六十三條的規(guī)定，讓法律實務(wù)出現(xiàn)了混亂?！钡囊?guī)定，我們可以得知，勞動關(guān)系大體具有以下幾個特征：（一）主體的特定性勞動關(guān)系主體由用人單位和勞動者組成，用人單位和勞動者應(yīng)當符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。一、什么是勞動關(guān)系什么是勞動關(guān)系？縱觀中國法律規(guī)定，法律條文并沒有給出一個明確的答案；《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》也只是分別在各自的第二條規(guī)定了勞動關(guān)系的主體。如定性為勞動關(guān)系，則應(yīng)當按照勞動爭議的程序處理；如定義為勞務(wù)關(guān)系，則直接走訴訟的途徑即可。后來發(fā)生了該日用品公司拖欠工資的問題，工人到當?shù)刂俨脵C構(gòu)申請仲裁，要求日用品公司補發(fā)拖欠工資。北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審查后，認為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單、工作服、工作證等證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在，所以認定原告與被告之間的關(guān)系是一種勞動關(guān)系，據(jù)此駁回了被告的管轄異議。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司返還風險抵押金。勞動關(guān)系辨別之案例四李先生與北京某科技有限公司維持了3年的勞動關(guān)系，但是一直沒有簽訂勞動合同。勞務(wù)關(guān)系本質(zhì)區(qū)別：提供勞動的一方是不是單位的成員，是不是以單位職工的身份參加勞動，是否遵守單位的內(nèi)部規(guī)章制度。公司將該清潔工劃入后勤部，由后勤部負責對此人的工作安排和考勤考核。只是口頭約定清潔工應(yīng)在每天下午3點6點之間到公司做清潔，報酬按月支付。協(xié)商不成，朱某遂向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。8月后，原記工人員離開，無人記工，也無人具體安排朱某等人的工作，顧某自行記下了出勤情況并請人轉(zhuǎn)交施某。接到施某通知后，朱某等人到纖維公司工作。2006年6月，纖維公司與高某簽訂了買賣合同，將公司的設(shè)備及舊廠房等賣給高某，雙方約定高某負責設(shè)備及廠房的拆卸、安裝及期間出現(xiàn)安全事故的費用。雙方因此產(chǎn)生了爭議。l 合法成立的組織l 企業(yè)、個體工商戶、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體勞動關(guān)系辨別之案例一（）夏某是某紡織廠的職工，生活比較困難，為了給孩子支付上大學(xué)的學(xué)費，向廠里借了一筆錢，并寫了借條，約定半年后還清。（3）、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。凡中、高級科學(xué)技術(shù)人員，在完成本職工作任務(wù)的前提下，經(jīng)所在單位的同意，可以接受外單位的臨時聘請，也可以憑自己的科技專長到有關(guān)單位申請兼職，經(jīng)聘請單位考核聘請，原單位應(yīng)予以支持?？梢圆挥啎婧贤?；不約定試用期；可以隨時終止用工；小時計酬標準不得低于當?shù)刈畹托r工資標準 ；勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過15日；社會保險??案例二勞動者能否在另一單位兼職？（1）、法律明確規(guī)定不得兼職的是企業(yè)的高級職員，即企業(yè)的董事和經(jīng)理?！秳趧雍贤ā返诹藯l：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。就廣州三家“洋快餐”涉嫌違反非全日制職工最低小時工資標準等問題，上海勞動部門表示，在讀學(xué)生兼職的就業(yè)形式，不在《勞動法》調(diào)整保護范圍內(nèi)，因此只能以餐廳和學(xué)生的相互約定為準；而非在讀學(xué)生的小時工資待遇則必須遵守相關(guān)的勞動法律法規(guī)。判定事實勞動關(guān)系的三個標準：用人單位和勞動者符合法律規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。就麥當勞、肯德基方面提出“下崗、內(nèi)退、已經(jīng)退休人員或在校學(xué)生不具備法律關(guān)系主體資格”的說法，梁文永表示，判斷麥當勞、肯德基與員工是屬于何種法律關(guān)系，不能以其制定的格式合同的規(guī)定說法為依據(jù)，而必須考察其具體的、真實的法律關(guān)系的內(nèi)容。為此引發(fā)了一場關(guān)于如何界定學(xué)生打工法律性質(zhì)的爭論。為此當?shù)孛襟w進行了全面調(diào)查。此后，當?shù)孛襟w接到了在廣州某麥當勞餐廳兼職的大學(xué)生小陳的投訴：她的工資是4