法典的規(guī)范配置——以對我國合同法規(guī)范配置的反思為中心(參考版)
2025-12-26 05:45本頁面
【正文】 參考文獻： [1] 沈宗靈,[M].北京:高等教育出版社,1994. [2] [M].北京:中國政法大學出版社,2002. [3] (民法總則)[M].臺北:自版,1995. [4] [M].北京:中國政法大學出版社,2000. [5] (第一卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2002.第 10 頁 共 10 頁。 5德國和我國臺灣地區(qū)的學者習慣稱其為半強制性規(guī)范。 3如《合同法》第367條規(guī)定保管合同自保管物交付時成立,但當事人另有約定的除外。 2也有學者認為任意性規(guī)則是指所規(guī)定的權利、義務具有相對肯定形式,允許當事人之間相互協(xié)議或單方面予以變更的法律規(guī)則。希望本文對《合同法》規(guī)范配置的反思,能夠對實現(xiàn)這一目的有所助益。因此,制定民法典的過程,主要就是一個立法者在特定類型沖突的利益關系安排利益實現(xiàn)的先后序位或做出利益取舍的過程,即作出價值判斷的過程。 小結 民法典是立法者制定的,但適用民法典進行糾紛裁斷的卻是各類裁判者,如法官、仲裁員等。該款規(guī)定即對應著效力性的禁止性規(guī)范。但假設承運人和旅客約定,除了法律規(guī)定的免責事由外,只要承運人能夠舉證證明自己對于旅客遭受的人身傷亡沒有過錯,承運人即無需承擔賠償責任。由此就派生一個結論:假設承運人和旅客約定,即使是由于旅客自身的重大過失導致旅客遭受人身傷亡,承運人仍然要承擔賠償責任,此時當事人之間的約定比法律的規(guī)定更有利于旅客利益的保護,只要不存在損害其他市場主體利益的不正當競爭行為等,該約定應屬有效約定。從形式上看,該規(guī)定似乎僅涉及對合同關系當事人私人利益的調整。 再如合同法第302條第1款確認,承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。但在狹義的民事買賣合同中,違約責任采嚴格責任原則,不僅僅涉及到交易風險在當事人之間的分配問題,還涉及到保護作為買受人的消費者利益的問題,就不允許當事人作出不同于法律規(guī)定的約定,該規(guī)定就對應著效力性的禁止性規(guī)范。此類違約責任的歸責原則為嚴格責任原則,即只要存在違反權利的瑕疵擔保義務或物的瑕疵擔保義務的違約行為,違約人又不能舉證證明存在約定或法定免責事由的,違約人就應承擔違約責任。 我國《合同法》一方面采民商合一的立法體例,另一方面,又未通過妥當的立法技術設置混合性規(guī)范,是為重大缺陷。如果當事人在合同中所作出的約定,與現(xiàn)行法的規(guī)定相較,更加有利于消費者利益的保護,自然允許,該項規(guī)定就對應著補充性的任意性規(guī)范。同一項法律規(guī)定,在商事合同關系中,可能屬于補充性的任意性規(guī)范,允許商事主體在平等協(xié)商的基礎上,排除其適用。此類合同中,必有一方屬于所謂的消費者,由于信息的不對稱,也由于經濟實力以及交易能力上的差別,消費者淪為社會的弱勢群體,有必要進行特殊的保護?！?商事合同的各方當事人同屬商事主體,立法者假定其經濟實力、交易能力大致相當,各方當事人都完全可以在合同自由的基礎上,經由平等協(xié)商,妥當地安排各方的利益關系,法律沒有對某特定一方提供特殊保護的必要。與這種類型法律規(guī)定相對應的,就是混合性規(guī)范,即有時發(fā)揮補充性任意性規(guī)范的功能,有時發(fā)揮效力性禁止性規(guī)范功能的法律規(guī)范。所以違反善良風俗原則,合同有可能被認定為絕對無效。但同為《合同法》的基本原則,公序良俗原則就截然不同。 另外,誠實信用原則一般是派生強制性規(guī)范的基本原則,因此違反誠實信用原則不會導致合同絕對無效。在這一案件中,當事人之間的交易行為違反的即是管理性的禁止性規(guī)范,且當事人的合同義務業(yè)已履行完畢,合同應被認定為生效合同。但是乙公司作為發(fā)包方拒絕支付工程款,理由就是甲公司不具備相應的建設資質等級。合同訂立以后,甲公司作為承包人進行工程建設,經過兩年的建設,工程完工。 可見,違反管理性的禁止性規(guī)定的合同,并非必然是絕對無效合同。 第二種類型管理性的禁止性規(guī)范,是指向特定履行行為的禁止性規(guī)范。至于其違反管理性的禁止性規(guī)范,可由管理機關轉而對其進行行政法上相應責任的追究。此時應由特定管理機關去禁止合同義務的履行,即禁止履行行為的發(fā)生,并依法追究交易當事人其他行政法上的責任。當然,這并不影響管理機關依法追究交易當事人相應的行政法上的責任。另一方面是發(fā)揮亡羊補牢的作用,一旦出現(xiàn)了違反此類禁止性規(guī)范的交易行為,行政機關可以依法行使行政權力,采取禁止進行履行行為、吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施,以免損害國家利益或社會公共利益的可能性成為現(xiàn)實。法律以及行政法規(guī)之所以設置這些前提條件,前文提及,主要是讓管理機關藉此取得相應的行政權力,基于這些行政權力的行使,一方面發(fā)揮防患于未然的功能,即經由資格的取得程序,可以使管理機關獲得進行行政管理必要的信息,有助于管理目標的實現(xiàn)和社會經濟秩序的維護。即交易關系的當事人違反的禁止性規(guī)定與交易活動的前提條件有關。 管理性的禁止性規(guī)范仍是可以類型化的。效力性的禁止性規(guī)范是禁止、杜絕特定交易行為的發(fā)生,以此來維護國家利益或者社會公共利益不受侵害。這種類型的禁止性規(guī)范,自然也是屬于管理性的禁止性規(guī)范,違反了,不會對合同效力產生影響,不能認定合同絕對無效。如市場主體根據合同約定進行的債務履行行為,觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范。這種類型的禁止性規(guī)范屬于管理性的禁止性規(guī)范,違反了,合同未必絕對無效。此類規(guī)范實則是對于特定管理機關的權力授予規(guī)則,在沒有明確授權,就沒有公權力、凡是沒有明確授權的,都是禁止的等諸如此類的法治原則下,使得特定的管理機關行使公權力時師出有名。例如法律或者行政法規(guī)上設有禁止性規(guī)范,市場主體未經由審批手續(xù)取得相應的經營資格,就不得從事特定的交易行為,但市場主體違反該禁止性規(guī)范,在未取得經營資格時逕行進行交易。第二種,禁止性規(guī)范并非禁止某種類型的合同行為,
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