法典的規(guī)范配置——以對我國合同法規(guī)范配置的反思為中心(已改無錯字)
2023-01-20 05:45:42 本頁面
【正文】 規(guī)范。第二,法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的,但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益,也應(yīng)當(dāng)認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三,法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立,違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當(dāng)事人的利益,在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范,而是取締規(guī)范。[5](P658659) 前引觀點分別從不同的角度論及效力性的禁止性規(guī)范與管理性的禁止性規(guī)范的區(qū)分。這里筆者嘗試提出另一種區(qū)分的方法。這種區(qū)分方法是首先將常見的禁止性規(guī)范區(qū)分為三種類型:第一種,禁止性規(guī)范禁止的是合同行為本身。只要這些合同行為對應(yīng)的交易發(fā)生,就會絕對地損害國家利益或者社會公共利益。例如拐賣婦女兒童、買賣毒品、雇兇傷人等交易。禁止性規(guī)范的目的在于禁止、杜絕此類交易的存在。這種類型的禁止性規(guī)范屬于效力性的禁止性規(guī)范,違反了,合同當(dāng)然就是絕對無效的合同。第二種,禁止性規(guī)范并非禁止某種類型的合同行為,而是與當(dāng)事人的市場準(zhǔn)入資格或交易場所、時間等因素有關(guān)。即某種類型的合同行為仍屬法律所允許,但禁止市場主體在未取得交易資格時或禁止市場主體在特定的場所、特定的時間從事此類交易行為。例如法律或者行政法規(guī)上設(shè)有禁止性規(guī)范,市場主體未經(jīng)由審批手續(xù)取得相應(yīng)的經(jīng)營資格,就不得從事特定的交易行為,但市場主體違反該禁止性規(guī)范,在未取得經(jīng)營資格時逕行進行交易。該交易行為本身法律并不禁止,法律禁止的僅是不得在未取得相應(yīng)經(jīng)營資格時進行該類交易行為。此類規(guī)范實則是對于特定管理機關(guān)的權(quán)力授予規(guī)則,在沒有明確授權(quán),就沒有公權(quán)力、凡是沒有明確授權(quán)的,都是禁止的等諸如此類的法治原則下,使得特定的管理機關(guān)行使公權(quán)力時師出有名。法律設(shè)置此類禁止性規(guī)范的目的在于實現(xiàn)特定管理機關(guān)尤其是行政管理機關(guān)的管理職能,以維護特定的社會秩序。這種類型的禁止性規(guī)范屬于管理性的禁止性規(guī)范,違反了,合同未必絕對無效。第三種,禁止性規(guī)范禁止的并非某類合同行為,而是某類合同的履行行為。如市場主體根據(jù)合同約定進行的債務(wù)履行行為,觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范。試舉一例:甲公司與乙公司訂立買賣石油的合同,乙公司將走私石油交付甲公司,從而觸犯禁止性規(guī)范。這種類型的禁止性規(guī)范,自然也是屬于管理性的禁止性規(guī)范,違反了,不會對合同效力產(chǎn)生影響,不能認定合同絕對無效。 不難看出,在前述三種情形中,第一種情形中的禁止性規(guī)范,即效力性的禁止性規(guī)范,與第二種和第三種情形中的禁止性規(guī)范,即管理性的禁止性規(guī)范,顯有不同。效力性的禁止性規(guī)范是禁止、杜絕特定交易行為的發(fā)生,以此來維護國家利益或者社會公共利益不受侵害。管理性的禁止性規(guī)范并不指向特定交易行為本身,該交易行為仍是法律以及行政法規(guī)所允許的。 管理性的禁止性規(guī)范仍是可以類型化的。第一種管理性的禁止性規(guī)范是屬于與市場準(zhǔn)入資格或交易場所、交易時間等因素有關(guān)的禁止性規(guī)范。即交易關(guān)系的當(dāng)事人違反的禁止性規(guī)定與交易活動的前提條件有關(guān)。這些前提條件主要體現(xiàn)為特定資格的取得等,如從事旅游業(yè)經(jīng)營的資格,從事相應(yīng)建筑活動的資格等。法律以及行政法規(guī)之所以設(shè)置這些前提條件,前文提及,主要是讓管理機關(guān)藉此取得相應(yīng)的行政權(quán)力,基于這些行政權(quán)力的行使,一方面發(fā)揮防患于未然的功能,即經(jīng)由資格的取得程序,可以使管理機關(guān)獲得進行行政管理必要的信息,有助于管理目標(biāo)的實現(xiàn)和社會經(jīng)濟秩序的維護。同時在授予市場主體資格的過程中,管理機關(guān)可以通過考察市場主體的資信狀況、業(yè)務(wù)能力等,保證一旦這些市場主體進入市場進行交易,不至于損害交易相對人的利益,也不至于損害國家利益以及社會公共利益。另一方面是發(fā)揮亡羊補牢的作用,一旦出現(xiàn)了違反此類禁止性規(guī)范的交易行為,行政機關(guān)可以依法行使行政權(quán)力,采取禁止進行履行行為、吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施,以免損害國家利益或社會公共利益的可能性成為現(xiàn)實。此類禁止性規(guī)范,一旦違反:1)如果合同尚未履行,一旦進入司法或仲裁程序,裁判者認定其為絕對無效的合同比較合理。當(dāng)然,這并不影響管理機關(guān)依法追究交易當(dāng)事人相應(yīng)的行政法上的責(zé)任。如果沒有進入司法或仲裁程序,依據(jù)不告不理的原則,法官或仲裁員自然不得主動去認定合同絕對無效。此時應(yīng)由特定管理機關(guān)去禁止合同義務(wù)的履行,即禁止履行行為的發(fā)生,并依法追究交易當(dāng)事人其他行政法上的責(zé)任。2)一旦合同已經(jīng)履行完畢或已經(jīng)履行一部分,即應(yīng)承認合同的全部或部分發(fā)生效力。至于其違反管理性的禁止性規(guī)范,可由管理機關(guān)轉(zhuǎn)而對其進行行政法上相應(yīng)責(zé)任的追究。這樣處理并不意味著對違法行為的放縱,只是意味著司法權(quán)和行政權(quán)可以合理配置,司法機關(guān)和行政機關(guān)可以分工協(xié)作。 第二種類型管理性的禁止性規(guī)范,是指向特定履行行為的禁止性規(guī)范。如果當(dāng)事人的履行行為觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范,此時只需要對觸犯法律的人追究相應(yīng)的行政乃至刑事責(zé)任即可,并不影響合同效力的發(fā)生。 可見,違反管理性的禁止性規(guī)定的合同,并非必然是絕對無效合同。舉一例進行說明:甲公司與乙公司訂立一建設(shè)工程承包合同。合同訂立以后,甲公司作為承包人進行工程建設(shè),經(jīng)過兩年的建設(shè),工程完工。經(jīng)過當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門和質(zhì)檢部門驗收,該工程屬于優(yōu)質(zhì)工程,榮獲了當(dāng)年本地授予建筑企業(yè)的最高獎。但是乙公司作為發(fā)包方拒絕支付工程款,理由就是甲公司不具備相應(yīng)的建設(shè)資質(zhì)等級。按照《中華人民共和國建筑法》第26條的規(guī)定,必須是具備相應(yīng)的建設(shè)資質(zhì)等級才能進行工程建設(shè),因此甲公司和乙公司之間的交易違反了法律上的禁止性規(guī)定。在這一案件中,當(dāng)事人之間的交易行為違反的即是管理性的禁止性規(guī)范,且當(dāng)事人的合同義務(wù)業(yè)已履行完畢,合同應(yīng)被認定為生效合同。對于違規(guī)經(jīng)營的市場主體,可由相應(yīng)的行政機關(guān)去追究其行政法上的責(zé)任。 另外,誠實信用原則一般是派生強制性規(guī)范的基本原則,因此違反誠實信用原則不會導(dǎo)致合同絕對無效。只有排除誠實信用原則適用的約定才是絕對無效的約定。但同為《合同法》的基本原則,公序良俗原則就截然不同。公序良俗原則通常是對應(yīng)或
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