【正文】 ”在中國物業(yè)管理實(shí)踐中，由。涉外的非物業(yè)性服務(wù)合同(如特約服務(wù)合同或代辦服務(wù)合同)發(fā)生合同爭議，應(yīng)執(zhí)行中國《民法通則》第145條和中國《合同法》第126條第1款的同樣內(nèi)容規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。物業(yè)管理涉外合同可分為涉外物業(yè)的管理合同和涉外的非物業(yè)性服 務(wù)合同兩類?！庇捎谖飿I(yè)管理具體行為的作出一般都是在物業(yè)管理轄區(qū)內(nèi)，除特殊情況外，其侵權(quán)行為地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地一般也應(yīng)依法適用中國法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸兑庖?試行)》第187條規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律?！痹摋l第1款規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。倘若法院地法和侵權(quán)行為地法有一個(gè)法律認(rèn)為該行為不是侵權(quán)行為，則該行為就不能作為侵權(quán)行為事處理，這是所謂“雙重可訴性規(guī)則”。對(duì)于在中國境內(nèi)發(fā)生的涉外物業(yè)的管理、使用等物權(quán)性問題和糾紛的處理，依中國沖突規(guī)范必然是適用中國的有關(guān)法律、法規(guī)?！蔽飿I(yè)是不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)之物，在物業(yè)委托代管情況下，物業(yè)的統(tǒng)一管理權(quán)從物業(yè)所有權(quán)中分離出來而成為相對(duì)獨(dú)立的他物權(quán)，依委托合同的約定歸受托的物業(yè)管理公司持有和行使。中國《民法通則》第144條也規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。可以規(guī)定純外國人居住區(qū)、高檔別墅區(qū)和外商投資的非住宅物業(yè)的物業(yè)管理項(xiàng)目允許外國人、外國物業(yè)管理公司競聘成為受托代管人。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行中國房地產(chǎn)業(yè)管理的法規(guī)和政策，物業(yè)管理行業(yè)屬于外國人、外國企業(yè)法人進(jìn)入受限制 領(lǐng)域，只有在中國登記注冊(cè)成立而因此成為中國法人的外商獨(dú)資、中外合資、中外合作經(jīng)營的物業(yè)管理公司才可能充當(dāng)實(shí)施統(tǒng)一管理，提供綜合服務(wù)的物業(yè)管理受托人，不具有中國法人資格的外國人、外國物業(yè)管理公司目前尚未被中國法律賦予在中國從事物業(yè)管理的民事權(quán)利能力?！薄　?yīng)注意區(qū)分一般涉外民事代理管房法律關(guān)系與營業(yè)性涉外物業(yè)管理法律關(guān)系的主體角色身份的不同?！钡?84條：“外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定”。當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密聯(lián)系的住所為住所。”第182條：“有雙重國籍或者多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國 法。在沖突法學(xué)中，對(duì)屬人法有兩種理解，即當(dāng)事人的本國法(當(dāng)事人國籍所屬國的法律)和當(dāng)事人的住所地法?！　　７ㄔ涸诖_定它對(duì)某一涉外民事案件有管轄權(quán)后，緊接著就是根據(jù)沖突規(guī)范來決定處理 該案件問題適用何種法律。三、沖突規(guī)范在涉外物業(yè)管理關(guān)系方面的運(yùn)用實(shí)務(wù)　　沖突規(guī)范又稱法律適用規(guī)范，是指出某一特定涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)定。”中國現(xiàn)行國家和地方物業(yè)管理規(guī)范性法律文件中，均未將外國人(包括外國的自然人、法人和無國籍人)擁有的物業(yè)以及外銷商品房排除在物業(yè)管理實(shí)行范圍之外，也未單獨(dú)作出特別規(guī)定，由此可以推見出物業(yè)管理立法者是默示適用國民待遇原則的。該《規(guī)定》還規(guī)定：“外國人私有房屋所有人因不在房屋所在地或其他原因不能管理其房屋時(shí)，可以在房屋所在地委托代理人代為管理。早在1984年8月2日國務(wù)院發(fā)布施行的行政法規(guī)《國務(wù)院關(guān)于外國人私有房屋管理的若干規(guī)定》中就明確規(guī)定：“對(duì)外國人在中國境內(nèi)的個(gè)人所有、數(shù)人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房(以下簡稱外國人私有房屋)的管理，應(yīng)當(dāng)遵守《城市私有房屋管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在物業(yè)管理方面，中國的國內(nèi)立法對(duì)國民待遇制度作了肯定。承認(rèn)不同法域國家和地區(qū)民法的效力，是出于正常的政治、經(jīng)濟(jì)和文化交往的需要。二、涉外物業(yè)管理民事法律關(guān)系產(chǎn)生原因　　涉外物業(yè)管理民事法律關(guān)系的產(chǎn)生有其必要條件：一是不同法域的國家和地區(qū)之間開展經(jīng)濟(jì)、文化和民事來往，建立起國際社會(huì)的物質(zhì)生活關(guān)系即國際(區(qū)際)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；二是在民法規(guī)范體系中，不同法域的國家和地區(qū)的法律因本國國情、本地方地情不盡相同而對(duì)同一民事關(guān)系問題的規(guī)定有所不同，如對(duì)自然人行為能力的規(guī)定存在差異；三是對(duì)其他不同法域的國家和地區(qū)民法規(guī)定的效力予以承認(rèn)。因此在涉外(物業(yè) 管理)民事法律關(guān)系定義表述中，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出這種根本原因決定的特征。從涉外民事法律關(guān)系問題的實(shí)務(wù)看，主要是解決涉外民事案 件的管轄權(quán)、法律適用或法律選擇、民事司法協(xié)助三大問題，而解決這些問題的各種法律規(guī)范構(gòu)成沖突法的內(nèi)容。在英國沖突法看來，“涉外”涉及的“國家”一詞不是指憲法或國際公法意義上的國家，而只是一個(gè)具有獨(dú)特法律制度的“法域”(law district)的代名詞。1989年3月24日《法制日?qǐng)?bào)》(北京)第3版刊載了夏普所寫《涉外民事法律關(guān)系“要素論”質(zhì)疑》一文，正確指出了“三要素論”不能準(zhǔn)確劃定涉外民事法律關(guān)系的界圍，不能說明該關(guān)系的法律特質(zhì)和“三要素”定義不符合形式邏輯規(guī)則?！叭嗣穹ㄔ涸趯徖砩嫱饷袷玛P(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法?！　≡谥袊▽W(xué)界普遍流行著關(guān)于涉外民事法律關(guān)系的“三要素”論，即只要某一民事法律關(guān)系的主體是外國人(包括無國籍人)，或者該法律關(guān)系指向的標(biāo)的存在于外國(或國外)，或者該法律關(guān)系據(jù)以形成的法律事實(shí)發(fā)生外國(或國外)，這一民事法律關(guān)系就是涉外民事法律關(guān)系。涉外物業(yè)管理民事法律關(guān)系一、涉外物業(yè)管理民事法律關(guān)系概念定義及理解　　涉外物業(yè)管理民事法律關(guān)系概念定義有廣義和狹義之說。對(duì)惡意串通的處理，適用《民法通則》第61條第2款和《合同法》第59條的規(guī)定。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這是《合同法》新規(guī)定的以金錢的方式進(jìn)行補(bǔ)償?shù)呢?zé)任形式，即不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。這是一種回復(fù)原狀的責(zé)任形式，而不是一種過錯(cuò)責(zé)任?！　∶袷滦袨闊o效的法律后果，根據(jù)《民法通則》第61條第1款和《合同法》第58條規(guī)定的一般處理原則，民事行為(合同)被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，有三種結(jié)果：一是返還財(cái)產(chǎn)。訴訟時(shí)效則是首先 規(guī)定一定期限屆滿，終止的是勝訴權(quán)并不是終止起訴權(quán)；同時(shí)還要規(guī)定一個(gè)與一般時(shí)效相對(duì)應(yīng)的最長時(shí)效?！痹摋l第1項(xiàng)規(guī)定了撤銷權(quán)即使已經(jīng)生效的合同行為歸于無效或者進(jìn)行變更的權(quán)利之除斥期間，期限為1年。最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見試行》第73條第2款 規(guī)定：可變更或可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)超過1年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或撤銷的，人民法院不予保護(hù)。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！　?)不是損害國家利益的一般欺詐和脅迫。是指行為人故意利用他人的危難處境或緊迫需要，強(qiáng)迫對(duì)方當(dāng)事人違背自己的真實(shí)意愿而作出接受某種明顯不公平、在通常情況下不可能接受的條件之意思表示的行為。在法律許可范圍內(nèi)，自愿接受不等價(jià)條約的，不能認(rèn)為是顯失公平?！　?)顯失公平。后來吳某找到公司稱：公司應(yīng)按合同約定將五大間門面全部給其使用，現(xiàn)只給他一大間，屬于違約，雙方發(fā)生糾紛。例如，某物業(yè)管理公司經(jīng)營10間門面房，共分成5大間，一大間內(nèi)有4個(gè)鋼柁，兩個(gè)鋼柁之間為一個(gè)自然間，每一大間為5個(gè)自然間即5間房屋?！　?)重大誤解。　　(2)相對(duì)無效的民事行為　　是指民事行為本身已經(jīng)違反了國家有關(guān)法規(guī)或政策規(guī)定，但由于違法程度較輕微，沒有給國家和社會(huì)公共利益造成損害，法律規(guī)定可由行為當(dāng)事人來決定是否請(qǐng)求變更或撤銷此行為而使其無效，當(dāng)事人或行為受損害方未行使請(qǐng)求變更或撤銷權(quán)的，則該行為仍可繼續(xù)有效并產(chǎn)生合法后果。民事行為違反倡導(dǎo)性和任意性的法律規(guī)定不存在違法問題，只有違反強(qiáng)制性的規(guī)定，才能判定為違法。民事行為所違反的法律規(guī)定只包括國家合法機(jī)關(guān)通過頒布的法律和中央政府即國務(wù)院制訂、頒布的行政法規(guī)，不包括地方法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋。其他損害社會(huì)公共利益的類型，如危害家庭關(guān)系行為、違反公平競爭行為、違反消費(fèi)者保護(hù)行為、暴利行為等，屬于中國已有有關(guān)法律、法規(guī)作出明文規(guī)定的，則不適用社會(huì)公共利益原則。⑤限制經(jīng)濟(jì)自由的行為。④違反人權(quán)和人格尊重的行為。③非法射NB062行為。②違反性道德的行為。國家公序指國家政治、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政、稅收、治安等秩序，關(guān)系國家根本利益。它只是為法官自由裁量權(quán)的行使指出了一個(gè)方向，實(shí)際授權(quán)法官于個(gè)案中依其價(jià) 值判斷予以具體化，以求兼顧法律安定性及個(gè)案的社會(huì)妥當(dāng)性。1986年頒布的中國《民法通則》使“社會(huì)公共利益”成為一項(xiàng)正式的民法概念，其第7條規(guī)定的基本原則中強(qiáng)調(diào)“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”?！　?)損害社會(huì)公共利益。相反，如果承租人租用的是物業(yè)管理公司經(jīng)營的營業(yè)房屋，且有禁止非法轉(zhuǎn)租的規(guī)定，承租人擅自轉(zhuǎn)租與對(duì)方當(dāng)事人以借用合同掩蓋非法轉(zhuǎn)租的事實(shí)，這樣的合同就是無效的合同。如果當(dāng)事人訂立合同的形式并不是所追求的真實(shí)目的，但是追求的真實(shí)目的并不違法，這樣的合同不是無效合同，而是有效合同。例如，將業(yè)主委員會(huì)的財(cái)產(chǎn)以贈(zèng)與的方式，贈(zèng)給業(yè)主委員會(huì)負(fù)責(zé)人或其親屬，贈(zèng)與的形式是合法的，贈(zèng)與的目的是侵吞業(yè)主委員會(huì)的財(cái)產(chǎn)，這就屬于隱匿行為?！　?)以合法形式掩蓋非法目的之隱匿行為。又如，某物業(yè)公司將自己管區(qū)內(nèi)的一塊公共綠化場地使用權(quán)有償出讓給一些攤販，讓他們毀壞綠地搭建售貨亭棚屋，這類行為也屬惡意串通，其損害了業(yè)主們的集體利益。例如，某一國有房地產(chǎn)開發(fā)公司將自己下屬的一個(gè)資產(chǎn)總額1000萬元的物業(yè)管 理部，以200萬元的對(duì)價(jià)，出讓給對(duì)方當(dāng)事人某民營企業(yè)，雙方當(dāng)事人均得到好處，但是卻損害了資產(chǎn)所有者即國家的利益?！　?)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。所謂欺詐是指行為人一方故意以某種欺騙手段，捏造虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人信以為真陷于錯(cuò)誤中并 由此作出錯(cuò)誤意思表示而與欺詐行為人訂立合同或從事某種民事活動(dòng)的行為。根據(jù)中國《民法通則》第58條和《合同法》第52條的規(guī)定，按照違法表現(xiàn)不同，可將絕對(duì)無效的民事行為分為五種：　　1)損害國家利益的欺詐、脅迫?！　?1)絕對(duì)無效的民事行為　　是指已經(jīng)構(gòu)成違反國家法規(guī)或政策規(guī)定，依法律規(guī)定必然無效的民事行為。民事行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。三、物業(yè)管理中民事行為的無效　　無效的物業(yè)管理民事行為是指缺乏民事法律行為有效條件的行為。民事行為屬于要式行為而其形式不符合法定形式要求的，根據(jù)中國《合同法》第344條等有關(guān)規(guī)定的精神，應(yīng)區(qū)分法定形式可以產(chǎn)生證據(jù)效力、成立效力、生效效力、對(duì)抗(第三人)效力等四種不同效力，根據(jù)立法的本義，來確定沒有采用要式形式的具體民事行為是否有效。中國的 民法承認(rèn)意思自治原則，合同法承認(rèn)合同自愿(自由)原則，但并不是承認(rèn)個(gè)人意思的絕對(duì)自由。法規(guī)條文中標(biāo)有“不得”、“應(yīng)”或“須”字樣的，一般是強(qiáng)行法，不問當(dāng)事人的意思如何，必須遵照?qǐng)?zhí)行強(qiáng)行法，即必須適用法規(guī)的規(guī)定?！　?3)行為不違反法律或者社會(huì)公共利益。意思表示不真實(shí)的故意行為包括虛假表示行為和偽裝表示行為兩種情況?！币虼耍谖飿I(yè)管理實(shí)務(wù)中，不能簡單地依據(jù)《合同法》第9條第1款關(guān)于“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”的規(guī)定否認(rèn)越權(quán)合同的法律效力。　　由于經(jīng)營業(yè)務(wù)或事業(yè)的登記范圍的不同，所以各個(gè)法人和其他組織的行為能力范圍也不同。”根據(jù)該 條款規(guī)定精神，可推知無民事行為能力人并非在任何情況下都不能成為合同當(dāng)事人，在無民事行為能力人純粹獲利的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其行為的法律效力。不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理其活動(dòng)。完全民事行為能力人可以獨(dú)立作出包括合同行為在內(nèi)的民事法律行為。民事行為能力是指民事主體通過自己的行為，取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格。行政管理具體行政行為只要對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)有實(shí)質(zhì) 性利害影響二、物業(yè)管理中民事行為的有效條件物業(yè)管理中民事行為的一般有效條件，是指民事行為具備什么樣的條件才能生效即產(chǎn)生法律上的約束效力，其基本涵義是指使已經(jīng)成立的民事法律行為(包括合同行為)發(fā)生完全效力的必要的事實(shí)?！薄捌渌问健笔侵阜ㄒ?guī)規(guī)定的推定行為形式、默示形式和當(dāng)事人約定采用的或商事交易慣例采用的非口頭、書面形式。　　“書面形式”是指以文字等有形的表現(xiàn)方式來進(jìn)行行為人的意思表示，又分為普通書面形式和特殊書面形式(公證書、鑒證證明文件等)兩類?？陬^形式的合同簡便易行，但其缺點(diǎn)在于一旦發(fā)生合同糾紛，當(dāng)事人面臨舉證的困難，司法機(jī)關(guān)難以查明事實(shí)的真相，當(dāng)事人的合法權(quán)益就得不到法律保護(hù)。當(dāng)事人約定采用書面 形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！蔽飿I(yè)管理中提供服務(wù)的行為大多數(shù)屬于合同行為，中國《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！　≈袊睹穹ㄍ▌t》第57條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。這種表意方式，可以分為法定的形式和行為當(dāng)事人協(xié)商自主決定的約定形式兩類。意思表示所含的目的，是決定法律行為內(nèi)容的指針；意思表示的方式，也就是法律行為的形式。意思表示真實(shí)有兩層涵義：一是行為人的意思表示要與其內(nèi)心意思相一致；二是行為人的意思表示是行為人自愿作出的，不是受他人欺詐、脅迫或者在自己有重大誤解等類似情況下所為的。例如，業(yè)主表示要買某種服務(wù)，物業(yè)管理公司表示同意提供該種服務(wù)，雙方的意思表示一 致了才訂立該種服務(wù)交易合同，從而形成了服務(wù)交易合同的法律行為?！　》▽W(xué)中所謂“意思表示”是指表意人(表達(dá)意思的人)將其內(nèi)心期望發(fā)生一定法律后果之內(nèi)在意志通過一定形式表示于外部的行為。物業(yè)管理法律行為的形式　　一、物業(yè)管理法律行為的內(nèi)涵和形式　　物業(yè)管理的法律行為，它是指物業(yè)管理行為主體為了設(shè)立、變更或終止一定的物業(yè)管理法律關(guān)系，取得一定的法律后果而有意識(shí)進(jìn)行的行為。這種妨礙行為不僅有違物業(yè)委托管理合同的監(jiān)督約定，而且違反國家物業(yè)管理法規(guī)對(duì)業(yè)主團(tuán)體組織和業(yè)主的授權(quán)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任?！　?2)妨礙實(shí)施監(jiān)督行為。指物業(yè)管理公司及其員工和物業(yè)的業(yè)主、使用人以非法手段，無理阻撓、妨礙國家有關(guān)行政管理部門執(zhí)行公務(wù)的活動(dòng)，如阻礙對(duì)自己所為的違章建筑行為所進(jìn)行的行政查處公務(wù)活動(dòng)，妨礙刁難環(huán)境衛(wèi)生園林部門、消防部門等的檢查活動(dòng)?！　　　》恋K管理的違法行為是指行政相對(duì)人妨礙、阻擾國家物業(yè)管理行政主管部門等有關(guān)行政管理部門和其他享有物業(yè)管理監(jiān)督權(quán)的主體，依法對(duì)物業(yè)管理實(shí)施的客觀管理監(jiān)督事實(shí)行為。例如，新建房屋出售單位未按規(guī)定對(duì)建筑實(shí)行保修的行為；單獨(dú)轉(zhuǎn)讓房屋的共用部位、共用設(shè)備或公共