【正文】 在實際工作中，如果一個企業(yè)換了總經(jīng)理。摘自《勞動合同法》點評：案例中的建筑公司強迫操作員冒險作業(yè)，操作員當(dāng)然有權(quán)拒絕，公司不能以此為由解除操作員的勞動合同?！痹摻?jīng)理的做法就屬于“違章指揮、強令冒險作業(yè)”，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，當(dāng)起重機停用一年以上再啟用的，必須經(jīng)過有關(guān)部門的檢驗。部門經(jīng)理急了：“現(xiàn)在工期那么緊，你操作的機器壞了，給你借了一個，就是為了趕工期，你還要找有關(guān)部門檢驗，這不是耽誤工作嗎？”但是，操作員堅持己見，如果起重機不經(jīng)過檢驗的話就拒絕操作。操作員一看，發(fā)現(xiàn)這臺起重機已經(jīng)停用兩年了，很多地方都銹跡斑斑，連鋼絲繩也有輕微的損壞?！景咐坑幸粋€建筑公司，其業(yè)務(wù)中有許多操作工序，其中之一就是操作起重機。3．有關(guān)抵制違章指揮的規(guī)定在《勞動合同法》的第三章還有一條保護勞動者的規(guī)定，是說當(dāng)用人單位管理人員違章指揮勞動者冒險作業(yè)的時候，勞動者是有權(quán)拒絕的，而且這種拒絕不屬于員工的過錯，而是用人單位的過錯。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。這就是強迫加班的典型案例。后來，小偉不服氣，去申請仲裁，結(jié)果企業(yè)敗訴，如數(shù)支付小偉應(yīng)得的報酬?！笨刹块T經(jīng)理說：“你不加班也可以，但是要扣當(dāng)月獎金。好不容易熬到下班，卻聽見部門經(jīng)理說“今天所有人都要加班”。【案例】小偉最近感冒了，高燒不退。另外，加班應(yīng)該是在不影響員工身體健康的情況下才可以的，而且要征得工會或者員工的同意，否則就是強迫加班。”企業(yè)雖然沒有安排加班，但是員工根本不是出于自愿才加班的，而是被逼無奈，為了拿到基本工資才不得已而為之的。而對此，企業(yè)卻振振有詞：“我又沒安排員工加班，員工加班是他們自己的事。為了讓員工多干活，又不想付加班費，企業(yè)就將勞動定額定得很高，以至于在標(biāo)準(zhǔn)的工作時間里，或者說在正常的工作時間里，大多數(shù)人都完不成定額。強迫加班很容易理解，而變相強迫加班很多人就不太清楚。2．有關(guān)加班或變相加班的規(guī)定《勞動合同法》明文規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。使用這種法律手段討債最大的好處是，法院受理債權(quán)人的申請后就啟動了法律程序，不需要開庭審理，并且從受理、審查到發(fā)出支付令不超過15天，債務(wù)人提出異議的期限也是15天，其間債務(wù)人不提出書面異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向法院申請執(zhí)行。注意，企業(yè)可以提出各種異議，但不能說：“本企業(yè)確實虧欠員工工資，但無力支付。此時，員工可以申請仲裁。因為支付令不是審判程序，只是督促程序。如果企業(yè)不按規(guī)定履行，員工就可以向法院申請強制執(zhí)行。（3）企業(yè)在收到支付令的15天之內(nèi)，如果認(rèn)為支付令所說的內(nèi)容有異議，可以以書面的形式向法院提出。（2）法院接到支付令申請以后，就要進行審查，除了審查《民事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定的兩個要件外，還要審查該企業(yè)所在地是不是屬于法院的管轄范圍。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)。簡單地說，支付令是我國《民事訴訟法》里規(guī)定的一個督促程序。前面談到勞動合同訂立的相關(guān)問題，在用人單位和勞動者訂立勞動合同后，接下來就涉及如何履行合同的問題?！秳趧雍贤ā返牡谌隆秳趧雍贤穆男泻妥兏分饕婕坝萌藛挝缓蛣趧诱咴诼男泻妥兏鼊趧雍贤倪^程中常遇到的問題，其第二十九條規(guī)定：“用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。摘自《勞動合同法》第二十八條勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。具體是多少，就要根據(jù)小張付出的勞動來計算了。但是他也不會一分錢都得不到?！比耸陆?jīng)理一聽，非常生氣：“你欺騙公司，我們沒追究你的責(zé)任，就已經(jīng)便宜你了，你還敢要工資？我們絕不會給你的。在證據(jù)面前，小張不得不承認(rèn)他的證書是假的，并向公司提出辭職。平常工作的時候，我發(fā)現(xiàn)他連一些基本常識都不懂，你趕緊去那個學(xué)校核實一下，別被假證書騙了。帶著這兩個假證書，小張的求職順利多了，很快就被某企業(yè)錄用，月薪8000元，雙方簽訂一個為期三年的勞動合同?！景咐啃垊倓偞髮．厴I(yè)，但是大專學(xué)歷在某些經(jīng)濟比較發(fā)達的大城市常常被輕視。而“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”，或者“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”所訂立的無效勞動合同，往往是部分無效。既然合同無效，當(dāng)然也就不存在違約金的問題?！卑咐械男↑S需要支付給那家公司違約金嗎？不用?！毙↑S很生氣：“你不給我漲工資我就辭職。”小黃回答。小黃去找總經(jīng)理，對他說：“我這一年的表現(xiàn)還算不錯吧，你應(yīng)該給我漲點工資?！毙↑S聽了人事經(jīng)理的轉(zhuǎn)述后，心里很不愿意，但是母親正等著做手術(shù)，沒有辦法，只好同那家公司簽訂了勞動合同，那家公司也如約支付給他4萬元?！比耸陆?jīng)理聽完以后說：“我挺同情你，但是我決定不了，要跟總經(jīng)理請示一下。但是人事經(jīng)理比較好奇，就問小黃為什么提出這樣的條件，小黃說：“因為我母親正在住院，她這個病必須要馬上做手術(shù)，但是我還沒有湊夠手術(shù)費，還差4萬元?！比耸陆?jīng)理聽了很為難，對小黃說：“這事我做不了主，因為風(fēng)險性較高。但是，小黃又說：“不過，我到你們公司，月薪不到1萬也行，我可以只要8000，但是有一個附加條件，就是當(dāng)我入職第一天，簽勞動合同以后，你們公司要一次性預(yù)支我五個月的工資，即4萬元。人事經(jīng)理就問小黃：“假如我們錄用你，你希望拿多少工資？”小黃如實地說：“我在上一家公司月薪是1萬元，在來你們這兒面試前，我也去過很多其他的公司，有的公司給我1萬，有的則給我更多，總而言之，沒有低于1萬的，我想我要1萬你們應(yīng)該可以接受?！景咐啃↑S是個技術(shù)型人才，水平非常高。摘自《工傷保險條例》《勞動合同法》新增加的另一種無效合同是“乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更”的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第二條第二款的規(guī)定，這種勞動合同是無效的。根椐無過失責(zé)任原則，違章操作并不影響員工享受工傷保險待遇。這句話表面上看很合理，但實際上并不合法。其次，條款說員工應(yīng)該遵守企業(yè)的安全操作規(guī)程。這個條款就很有問題了?！秳趧臃ā肥┬械臅r間較長，人們對它的條款比較熟悉，在此只闡述一下《勞動合同法》新增的兩種無效的勞動合同?！秳趧雍贤ā返诙鶙l規(guī)定下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。確認(rèn)勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效?！秳趧臃ā返谑藯l下列勞動合同無效：（一）違反法律和行政法規(guī)的 ；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的 。（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。如表23所示：表23 《勞動法》與《勞動合同法》對無效合同的規(guī)定無效勞動合同■下列勞動合同無效或者部分無效：《勞動合同法》第二十六條《勞動法》第十八條（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；1．《勞動合同法》新增的兩種無效合同《勞動法》規(guī)定了兩種無效的勞動合同：一種是違反法律和行政法規(guī)的勞動合同；另一種是采用脅迫、欺詐等手段訂立的勞動合同。摘自《勞動合同法》這個條款規(guī)定得很明確，即企業(yè)支付給在試用期的員工的工資不低于同崗位的最低檔工資，或者不少于他正式工資的80%。另外，《勞動合同法》也對勞動者在試用期的工資做了界定。因為按照《勞動合同法》的規(guī)定，如果企業(yè)與員工簽訂了幾個月的試用期合同，那這份試用期合同視為正式合同。另外，“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。同理，企業(yè)的規(guī)章制度里通常寫“員工連續(xù)曠工五天以上（含五天）視同離職，這個“（含五天）”其實是多余的，“連續(xù)曠工五天以上”本來就是包含“五天”的。注意，假如企業(yè)同員工簽訂了整一年的勞動合同，按照《勞動合同法》的規(guī)定，試用期不能超過兩個月而不是一個月。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期最長不得超過六個月?！秳趧雍贤ā分嘘P(guān)于試用期的規(guī)定還是沿用《勞動法》的思路，即試用期的長短受合同期限的限制：當(dāng)合同期限比較短的時候，試用期就不能太長；當(dāng)合同期限比較長的時候，試用期可以相對長一些。（4）其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。有些企業(yè)受季節(jié)變化的影響比較大，如生產(chǎn)雪糕的企業(yè)，一到夏天就進入銷售旺季，一到冬天就進入銷售淡季。如果某個項目采用承包方式，要求員工完成承包任務(wù)的，企業(yè)也可以以完成一定工作任務(wù)為期限，與員工簽訂勞動合同。 比如說，企業(yè)要求員工完成一個單項工作的時候，就可以用這種方式與員工簽訂合同。以后再續(xù)訂的話，就訂立無固定期限的合同。它的意思是說，在《勞動合同法》實施之前，企業(yè)與某個員工即使簽了七八次一年期的合同都不算連續(xù)訂立的次數(shù)，而是企業(yè)與員工訂立勞動合同后，如果在2008年1月1日以后終止，企業(yè)要續(xù)訂固定期限合同的時候，這次續(xù)訂才算第一次。本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算?！秳趧雍贤ā返诎耸l規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。綜上所述，我們認(rèn)為，雖然訂立無固定期限合同是大勢所趨，但建立適當(dāng)?shù)慕獬贤贫纫彩遣豢扇鄙俚?。在企業(yè)內(nèi)部，那些技能水平不高或年齡偏大的人，愿意簽訂無固定期限合同。這樣，企業(yè)很自然地對無固定期限合同產(chǎn)生了抵觸心理。其實無固定期限合同本身是一個很好的制度，但我個人認(rèn)為，我國的勞動立法中對解除合同這一方面的規(guī)定不太科學(xué)。而且要解除有期限的合同很難，解除沒有期限的合同相對容易一些，只需要提前通知勞動者即可。員工的技能提高了，就會為企業(yè)作更多的貢獻，企業(yè)也會給員工更高的薪酬，這樣才是一種良性循環(huán)。即使新人是合格的，他之前被灌輸?shù)钠髽I(yè)文化與現(xiàn)在的企業(yè)文化能不能相容，還是個未知數(shù)。而從企業(yè)的角度說，一個踏踏實實、努力工作的員工是求之不得的，這樣的員工如果跳槽，會給企業(yè)造成很大損失。一旦沒有固定期限，勞資雙方都沒有心結(jié)。這就是短期的固定期限勞動合同帶來的弊端，不僅對企業(yè)不利，對社會風(fēng)氣也有不良影響。因為現(xiàn)在社會上形成一種潮流，企業(yè)都不培養(yǎng)員工，都是“拿來主義”，都希望聘用別人培養(yǎng)好的員工。結(jié)果招聘信息公布以后，一個職位有好幾百人來應(yīng)聘?！景咐坑幸患彝赓Y公司，剛進入中國的時候，為每個員工做了詳細(xì)的職業(yè)生涯規(guī)劃，盡心盡力地培養(yǎng)員工，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，到頭來優(yōu)秀員工都跳槽了，自己是“竹籃子打水——一場空”。更有甚者，企業(yè)培養(yǎng)的優(yōu)秀員工跑到競爭對手那里，掉轉(zhuǎn)槍頭同自己競爭，這樣企業(yè)就更得不償失了。（3）確定合同期限后，企業(yè)就不愿意投入太多精力去培養(yǎng)員工。因為訂立固定期限勞動合同，這個期限就會成為雙方當(dāng)事人的一個心結(jié)。但實際情況是，企業(yè)只會要求員工忠誠，卻始終與員工訂立短期的固定期限合同?，F(xiàn)代企業(yè)強調(diào)“以人為本”，提高企業(yè)凝聚力。點評：可見，短期的固定期限合同并不是激勵員工的形式，反而會使員工無法安心工作。如果能找到一個好的單位，小楊決定立刻跳槽；如果找不到呢，他就決定等到年底，公司和他續(xù)簽合同，他就留下，不續(xù)簽，過了年再慢慢找合適的工作。所以，他經(jīng)常趁著周末或平常外出的時候，繞道去人才市場看看，有沒有好的工作機會。今年小楊的業(yè)績也不太好，剛到了九月，他就有點坐不住了，心里盤算著公司會不會與他續(xù)簽合同，如果不續(xù)，他該怎么辦。而且公司每次都是到年底的時候才通知員工是否續(xù)簽，那些得不到續(xù)簽合同的人只好灰溜溜地離開，忙著找新的工作。【案例】小楊所在的公司競爭很激烈，公司采用一年期限的合同，也就是一年一簽。很多企業(yè)將與員工訂立短期的固定期限合同作為激勵員工的一種形式，強迫員工奮發(fā)向上，產(chǎn)生優(yōu)異的績效，殊不知，很多時候都會導(dǎo)致相反的后果。其實，大部分企業(yè)最后都會接受無固定期限合同這種形式，因為企業(yè)固定期限合同太多，就會導(dǎo)致很多弊端。所以有些企業(yè)甚至想出一些對勞動者不利的辦法來繞過這條規(guī)定，比如有的企業(yè)招聘員工時采用勞務(wù)派遣的形式，每簽一次合同后，就換一家派遣公司，這樣就不會構(gòu)成“連續(xù)訂立兩次固定期限的勞動合同”的條件，也就不必簽訂無固定期限合同了。2．訂立固定期限合同的弊端很多企業(yè)對《勞動合同法》第十四條的規(guī)定非常抵觸，認(rèn)為這個條款會給企業(yè)帶來很大麻煩。一般來說，在勞動合同到期的時候，如果勞動者有可以被用人單位依法解除勞動合同的情形，通常合同到期的時候勞動者已經(jīng)被解除勞動合同了，所以這個條款我們可以簡單地理解為，勞動者同用人單位連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，那么再續(xù)訂的話就可以訂立無固定期限合同。另一種是國有企業(yè)改制后，員工要同原來企業(yè)解除勞動合同，領(lǐng)取補償金，然后再跟改制以后的企業(yè)重新簽合同。（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的?！秳趧雍贤ā返牡谑臈l第二款的內(nèi)容就是來引導(dǎo)企業(yè)盡量多地去簽無固定期限合同的。1．必須訂立無固定期限合同的情形我國企業(yè)的勞動合同現(xiàn)狀是，固定期限合同非常普遍；無固定期限合同訂立得非常少；以完成一定工作任務(wù)為期限的合同訂立得并不多。第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。第十二條規(guī)定勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同?！秳趧雍贤ā返诙畻l規(guī)定勞動期限分為有固