【正文】 （注：[日]田中二郎：新版《行政法》（上）第215頁，黑龍江人民出版社，1984 年版。根據(jù)這種觀點，公共權(quán)力行為只包括明治憲法中所指的“統(tǒng)治職能”，《國家賠償法》允許對公共權(quán)力行為請求賠償?shù)姆秶皇窃瓉砭芙^賠償?shù)男袨?，而非統(tǒng)治行為已經(jīng)可以根據(jù)民法典請求賠償，因此，《國家賠償法》只適用統(tǒng)治行為?！　〉谝唬瑖一蚬步M織的公共官員行使公共權(quán)力。兩個客觀條件是：原告必須證明存在，（1）違法行為；（2）產(chǎn)生了損害?！备鶕?jù)該法提出訴訟請求，必須滿足四個條件。而按《國家賠償法》提起的訴訟，則仍按民事訴訟法典的普通規(guī)則審理。該法采用德國的模式，將賠償請求作為一種權(quán)利，在普通法院進行訴訟。第一條規(guī)定公共官員違法行為的賠償責(zé)任，第二條規(guī)定公共工程管理不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任，這兩條是實質(zhì)性的規(guī)定，剩下的四條主要是關(guān)于賠償?shù)慕?jīng)濟責(zé)任和《國家賠償法》與其他法律的關(guān)系問題。日本國家賠償法的基本問題編輯本段　　日本的《國家賠償法》自1947年通過，至今仍然有效，從未被修改過。　　因為這些考慮，日本國會決定起草一部獨立的法律，確定國家賠償責(zé)任的原則，這樣的法律將承認(rèn)公共權(quán)力職能的國家賠償責(zé)任，并公開承認(rèn)公共設(shè)施不當(dāng)管理的國家賠償責(zé)任。這一方案遭到了反對，因為日本國會認(rèn)為公共權(quán)力所導(dǎo)致的訴訟不是私法所處理的問題，不能適用民法典的規(guī)定?！　鴷晌瘑T會的第一個建議是通過修改民法典實施憲法第17條。這代表了一種與明治憲法完全不同的處理政府侵權(quán)責(zé)任的方式。”這就改變了戰(zhàn)后官員違法行為的賠償責(zé)任豁免原則。）　　這就是采用戰(zhàn)后新憲法時國家賠償責(zé)任的狀況。某些案例中民法典第715條被適用于國家，如學(xué)校在游覽中由于教師的過失，使學(xué)生受到嚴(yán)重的傷害，國家要負(fù)賠償責(zé)任；郵政儲蓄銀行官員的重過失，錯誤地使假冒者提走款項，國家也要承擔(dān)賠償責(zé)任。）這個案例以后，民法典第717 條建筑物管理不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任開始適用于國家。在一個案例中，市立學(xué)校的學(xué)生們在游樂中，旋轉(zhuǎn)木馬突然塌毀，造成一個學(xué)生死亡，法院判定這個城市為其旋轉(zhuǎn)木馬的過錯管理負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。剛開始，法院認(rèn)為民法典不適用于河流工程、公路和國營兵工廠的爆炸所造成的損失。有兩個領(lǐng)域可以有潛在的賠償責(zé)任：第一，由國家建設(shè)或管理的橋梁、公路、大堤、建筑物或其他建筑可能會因為公共設(shè)施管理不當(dāng)而造成損害，在這種情況下的問題是，民法典第717 條為建筑物或其他建筑的不當(dāng)管理所規(guī)定的嚴(yán)格雇主、雇員責(zé)任是否能夠適用；第二，諸如郵局這樣的國營事業(yè)的過失或故意行為可能會導(dǎo)致侵害第三人的權(quán)利，這種情況下的問題是，這種行為究竟是只追究有關(guān)官員的個人責(zé)任，還是適用民法典第715 條對雇主賠償責(zé)任的規(guī)定。從明治憲法開始，國家就必須對純粹私人經(jīng)濟行為所產(chǎn)生的合同和侵權(quán)負(fù)賠償責(zé)任，在執(zhí)行這些活動時，國家被視為普通的法人。從明治憲法開始就確立了這一原則，而且從未受到過嚴(yán)重的質(zhì)疑?！　?quán)力職能包括警察權(quán)、立法權(quán)、軍事權(quán)和金融權(quán)。權(quán)力職能完全由公法調(diào)整，因此，民法典的侵權(quán)規(guī)定不能適用于這種行為，它們不會產(chǎn)生賠償責(zé)任，即使在第三方受到明顯的故意或過失傷害的案件中也是這樣。經(jīng)過一段時間的摸索，日本法院建立了如下的政府侵權(quán)賠償責(zé)任制度。這種大陸法和普通法交融的特點在公法領(lǐng)域尤其明顯，對國家賠償制度亦有極大影響。填報說明：本表一式二聯(lián)，一聯(lián)由市委政法委作為財務(wù)入賬依據(jù)，一聯(lián)留作存檔備查。 日受助對象地址 日受助對象姓名救助金發(fā)放經(jīng)辦人簽名補助金額（元）附表2：義烏市司法救助專項資金發(fā)放記錄表單位：案件名稱及文號填報說明：本表一式三聯(lián)，經(jīng)市委政法委審定后，一聯(lián)由申報單位留存，一聯(lián)送市財政局作為撥付依據(jù)，一聯(lián)留市委政法委作為財務(wù)入賬依據(jù)。 月（蓋章）年市委政法委審核意見 月（蓋章）年申報單位審核意見擬補助金額（元） 序號：案件名稱及文號附表1：義烏市司法救助專項資金審批表申報單位： 附表1 湖州市司法救助資金審批表 申報單位： 序號： 案件名稱及文號 案情簡述 申報理由 擬補助金額（元） 申報單位 審核意見 （蓋章） 年 月 日 市委政法委 審核意見 （蓋章） 年 月 日 填報說明：本表一式三聯(lián)，經(jīng)市委政法委審定后，一聯(lián)退申報單位作為財務(wù)入賬依據(jù)，一聯(lián)送市財政局作為撥付依據(jù)，一聯(lián)留市委政法委備查。違反規(guī)定的，依照情節(jié)輕重，依法追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員相應(yīng)的責(zé)任。 第十條 各救助主體每年度末向市委政法委報送年度各單位專項資金使用情況總結(jié)，經(jīng)市委政法委匯總后形成年度司法救助專項資金使用情況總結(jié)，并報市財政局備案。 第九條 司法救助任務(wù)較重的縣（區(qū)），要求省司法救助專項資金進行補助的，由縣（區(qū)）委政法委與同級財政部門聯(lián)合根據(jù)當(dāng)?shù)厮痉ň戎ぷ鏖_展情況于每年8月底前，向市委政法委、市財政局報送書面申請。 （四）發(fā)放。 （三）核撥。 （二）審批。對需要進行司法救助的案件，先由各救助主體負(fù)責(zé)司法救助工作機構(gòu)按統(tǒng)一申報格式（附表1）提出申請，報市委政法委。 第八條 司法救助專項資金申請審批程序。 第六條 司法救助專項資金使用范圍： （一）市級政法機關(guān)辦理案件及處理涉法涉訴信訪中個案司法救助； （二）司法救助的其他必要開支。司法救助主體為市政法各部門，救助對象為市政法各部門辦理的刑事、民事和行政案件中的當(dāng)事人及相關(guān)人員，僅限于自然人，不包括企事業(yè)單位等法人及其它組織。司法救助專項資金一般不重復(fù)救助同一案件同一當(dāng)事人。司法救助專項資金采取適時救助原則，發(fā)放時間視個案情況而定。特殊情況需放寬的，須從嚴(yán)審批。 （三）小額救助原則。 （二）管用分離原則。 第四條 司法救助專項資金使用的基本原則： （一）?？顚Ｓ迷瓌t。 第二條 司法救助專項資金，是經(jīng)市政府批準(zhǔn)設(shè)立的專門用于司法救助的專項資金，旨在救助涉法涉訴上訪案件中基本生活困難的當(dāng)事人，促進社會和諧穩(wěn)定。 各縣（區(qū)）委政法委、財政局，市級政法各部門： 根據(jù)《中共湖州市委辦公室、湖州市人民政府辦公室轉(zhuǎn)發(fā)〈中共湖州市委政法委員會關(guān)于進一步加強司法救助工作的意見〉的通知》（湖委辦通〔2007〕37號）精神，特制定了《湖州市司法救助專項資金使用管理辦法（試行）》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。關(guān)于印發(fā)《湖州市司法救助專項資金使用管理辦法（試行）》的通知發(fā)布時間： 第十一條 任何單位和個人不得截留、侵占、私分或者挪用司法救助專項資金。 市委政法委每年度末匯總形成年度司法救助專項資金使用情況總結(jié)，報市財政局備案。市委政法委應(yīng)指定專人負(fù)責(zé)司法救助專項資金發(fā)放工作，同時填寫《義烏市司法救助專項資金發(fā)放記錄表》（附表2），作為財務(wù)入賬依據(jù)。（四）發(fā)放。（三）核撥。（二）審批。對需要進行司法救助的案件，先由各救助主體負(fù)責(zé)司法救助工作機構(gòu)按統(tǒng)一申報格式（附表1）提出申請，報市委政法委。 司法救助專項資金申請審批程序。 個案司法救助主要適用于以下情形：（一）市政法各部門辦理的刑事案件中，因案件未破或犯罪嫌疑人、被告人缺乏經(jīng)濟賠償能力，致受害人或受其贍養(yǎng)、扶養(yǎng)的直系親屬遭受嚴(yán)重的生活困難，其他社會救助措施又難以落實，確需救助的；（二）舉報人、證人、鑒定人因舉報、作證、鑒定受到打擊報復(fù)，造成嚴(yán)重的生活困難，無法通過法律途徑獲得賠償，其他社會救助措施又難以落實，確需救助的；（三）市政法各部門在執(zhí)法過程中有一定過錯或瑕疵，但當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)前的法律、政策無法取得國家賠償，其他社會救助措施又難以落實，確需救助的；（四）涉法涉訴案件當(dāng)事人不服處理決定長期信訪，反映的問題有一定的合理性，且發(fā)生嚴(yán)重的生活困難，其他社會救助措施又難以落實，信訪人愿意接受救助并息訴罷訪的；（五）其它確需救助的情形。 司法救助專項資金使用范圍：（一）市政法各部門辦理的案件以及處理涉法涉訴信訪中個案的司法救助；（二）司法救助的其他必要開支。必要時，市委政法委也可作為特殊救助主體實施司法救助。 司法救助主體和救助對象。司法救助專項資金一般不重復(fù)救助同一案件同一當(dāng)事人。司法救助專項資金采取適時救助原則，發(fā)放時間視個案情況而定。特殊情況需放寬的，須從嚴(yán)審批。（三）小額救助原則。（二）管用分離原則。 司法救助專項資金使用的基本原則：（一）專款專用原則。 道路交通事故中人身傷亡的救助，司法行政機關(guān)給予經(jīng)濟困難群眾提供法律援助的經(jīng)費，人民法院在辦理執(zhí)行案件中對申請執(zhí)行人的救助，依法應(yīng)屬于通過國家賠償解決的案件，以及其他法律、法規(guī)明確規(guī)定的各類救助，依照有關(guān)規(guī)定辦理，不適用本辦法。 本辦法所稱的司法救助專項資金，是指經(jīng)市政府批準(zhǔn)設(shè)立的專門用于司法救助的專項資金，旨在解決涉法涉訴上訪案件當(dāng)事人的實際生活困難，促進社會和諧穩(wěn)定。 為了規(guī)范我市司法救助專項資金的使用管理，保障司法救助工作順利進行，逐步建立起符合我市市情、切實有效的司法救助工作機制，根據(jù)省、金華市關(guān)于加強司法救助工作的意見精神，以及《中共義烏市委辦公室、義烏市人民政府辦公室轉(zhuǎn)發(fā)市委政法委關(guān)于加強司法救助工作的意見的通知》（市委辦〔2007〕36號）的有關(guān)規(guī)定，特制定本辦法。附件：義烏市司法救助專項資金使用管理辦法（試行） 義烏市財政局 　　附件：義烏市司法救助專項資金使用管理辦法（試行）馬靜華：《刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國的制度構(gòu)想》[J]，《法律科學(xué)》，2003年第4期。王美蘭、薛寶同：《論刑事公訴案件中被害人的權(quán)益保護》[J]，《山東律師論壇》，2005年7月。張傳偉：《論刑事訴訟中被害人權(quán)利的救濟途徑》[A]，《政法論叢》[C]2005年第2期。楊正萬：《刑事被害人問題研究－從訴訟角度的觀察》[M]，中國公安大學(xué)出版社，2002年版。羅豪才:《中國行政與刑事法制世紀(jì)展望》[M]，昆侖出版社,2000年版。因此，當(dāng)前刑事和解必須重點考量的一個問題是，要改革現(xiàn)有的司法體制、增強對被害人的保護，在制度設(shè)計時可考慮如此規(guī)定：調(diào)停人在調(diào)解前應(yīng)當(dāng)向被害人和犯罪人宣布，如果犯罪人采取不當(dāng)甚至違法措施影響被害人，迫使其“自愿”，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)或者由被害人提出，將撤消和解，進入刑事訴訟程序并在量刑時作為酌定情節(jié)，如此可加大犯罪人的成本，使其不敢貿(mào)然行事。一旦進入一個開放式的糾紛解決機制，被害人擁有了決定犯罪人命運去向的巨大權(quán)力，犯罪人及其社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)對被害人的潛在危險也會隨之增大。當(dāng)然，在積極推進刑事和解工作中，也要努力防止犯罪人采取不當(dāng)甚至違法措施對被害人施加影響，迫使其“自愿”，損害其權(quán)益。二是注重發(fā)揮犯罪人與被害人在解決刑事矛盾中的能動作用，努力為雙方營造對話氛圍與空間，促進雙方諒解，在相互磨合中化解矛盾，從而達到減少社會沖突、增強社會和諧的目的。刑事和解制度在司法實踐的破冰，直接的動因來自日益增長的案件數(shù)量與審判資源有限性之間的矛盾，顯現(xiàn)了多重的價值追求。刑事和解又稱犯罪人與被害者的和解，是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人充當(dāng)中立的第三者，使犯罪人與被害者及社區(qū)代表直接商談，協(xié)商解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被犯罪人所破壞的社會關(guān)系，彌補被害人所受到的損害，恢復(fù)犯罪人與被害者之間的關(guān)系，以使犯罪者回歸社會、平抑社會沖突。簡單地對犯罪行為進行刑罰制裁并不能很好地恢復(fù)被害人受到的損失，對犯罪的矯正效果也不佳。在積極推進刑事和解工作中切實保障被害人權(quán)益現(xiàn)代刑事司法理論主張，對犯罪的治理不僅要著眼于國家公權(quán)力的追究，更要講求對受害者的彌補。建議借鑒國外經(jīng)驗，制定一部單獨的《刑事被害人保護法》，強化對被害人的關(guān)注。在懲罰犯罪過程中，由犯罪人來承擔(dān)對被害人的賠償責(zé)任是天經(jīng)地義的，但當(dāng)犯罪人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任或者賠償不足，而被害人受到的損害又較深重時，應(yīng)由國家和社會來承擔(dān)適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償責(zé)任，為被害人提供公共援助，盡量化解這一社會弱勢群體的生存風(fēng)險。由于國家壟斷了使用暴力鎮(zhèn)壓犯罪和懲罰犯罪的權(quán)力，因此，國家有責(zé)任保護公民的人身和財產(chǎn)安全，一旦公民遭受犯罪侵害，國家即有不可推卸的責(zé)任和義務(wù)給予公民補償?？梢姡瑢π淌卤缓θ私o予救助已經(jīng)成為國際刑事司法的一項通則?！?963年，世界上第一部《被害人賠償法》在新西蘭通過，此后，英國、瑞典、法國、日本、韓國、美國一些州都先后建立了被害人補償制度。要建立刑事侵害國家補償制度現(xiàn)代社會，“有損害必有救濟”是通行的法治原則，在私力救濟難以企及的地方，國家公力救濟就不應(yīng)當(dāng)缺席。讓受害人得到賠償是附帶民事訴訟的目的，作為這項訴訟活動中最重要的內(nèi)容的賠償范圍應(yīng)以民事實體法為依據(jù)，徹底摒棄精神損害不能賠償?shù)倪^時觀念。因為附帶民事訴訟雖是在刑事訴訟進行中提起的，它依附于刑事訴訟，但究其實質(zhì)還是屬于民事訴訟。所以，司法機關(guān)對于這種告知應(yīng)視為一種應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。因為被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟是一種法定的訴訟權(quán)利，而保障訴訟參與人充分行使這項權(quán)利，是司法機關(guān)的職責(zé)和義務(wù)，也是刑事訴訟的重要原則。更重要的是，作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)擔(dān)負(fù)著人權(quán)保護的重要職責(zé)，工作中要進一步樹立公開、公正、平等、統(tǒng)一、程序、效率和人權(quán)等現(xiàn)代執(zhí)法理念，實體與程序、打擊與保護并重，注重執(zhí)法中的人性化，讓被害人切實感受到國家社會的關(guān)懷與溫暖。人民法院要嚴(yán)格執(zhí)行《刑訴法》關(guān)于傳喚案件當(dāng)事人的有關(guān)規(guī)定，及時送達傳票和通知，保障被害人能到庭參加訴訟，參與法庭調(diào)查和辯論，充分行使當(dāng)事人的權(quán)利。同時，要在案件的實際操作中強化被害人的當(dāng)事人地位。為此，司法機關(guān)首先要尊重被害人的訴訟權(quán)利，不得隨意限制或剝奪被害人對訴訟程序的參與。針對這些問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面完善立法和執(zhí)法，切實保護被害人的合法權(quán)益。從實際效果考察，我國現(xiàn)行刑事法律機制不但沒有平和