【正文】 因此，在我國民間借貸監(jiān)管過程中，應(yīng)當(dāng)重點監(jiān)管那些規(guī)?；?、組織化的民間借貸行為，以維護(hù)金融市場秩序的穩(wěn)定；對于一般的民間借貸，應(yīng)給予其最大限度內(nèi)的自由，適度放松監(jiān)管，政府可以通過制定民間借貸合同樣本、發(fā)布指導(dǎo)性利率以及引導(dǎo)民間借貸當(dāng)事人自愿進(jìn)行合同登記備案等方式規(guī)范一般的民間借貸行為，預(yù)防和減少糾紛的產(chǎn)生。（二）區(qū)分監(jiān)管對象 《貸款通則》修訂意見稿中區(qū)分了三種類型的貸款人，包括金融機(jī)構(gòu)貸款人、非金融機(jī)構(gòu)貸款人和一般的民間借貸，央行有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時也提出，應(yīng)該將那些經(jīng)批準(zhǔn)從事專業(yè)放貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)從一般意義的民間借貸主體中分離出去，作為專業(yè)放貸人來對待。 岳彩申：《民間借貸監(jiān)管制度的創(chuàng)新與完善—以農(nóng)村金融制度改革為中心的研究》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2009年第4期。因此，明確監(jiān)管主體是對民間借貸行為進(jìn)行規(guī)范的重要前提。2008年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》中首次將“是否用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動”作為界定正常的民間借貸與非法集資的依據(jù)，企業(yè)向社會不特定對象吸收資金用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只要沒有造成嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定的后果，一般不認(rèn)定為犯罪，暫且不論該規(guī)定的合法性如何，重要的是這對于司法實踐中避免民間借貸泛刑法化具有重要意義，這也是有關(guān)部門在處理非法集資類案件時需要加以考量的。由于民間借貸的法律地位不甚明確，關(guān)于非法集資與民間借貸的界限問題一直存在很大爭議，尤其是在當(dāng)前民間借貸風(fēng)險集中爆發(fā)，給國家和人民利益造成嚴(yán)重危害的情況下，非法集資擴(kuò)大化適用的趨勢凸顯。非法集資刑事犯罪。金融管制體制下的我國銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的低利率使得高利率的民間借貸存在巨大的套利空間，為了牟取利益，實踐中出現(xiàn)行為人套取金融機(jī)構(gòu)的貸款后高利轉(zhuǎn)貸給他人的行為，這就有可能構(gòu)成《刑法》上的高利轉(zhuǎn)貸罪。對此，不應(yīng)歸咎于民間借貸本身，而應(yīng)該按照實際的犯罪構(gòu)成對行為人進(jìn)行定罪處罰。（二）民間借貸中刑事法律的適用討債行為引發(fā)的刑事犯罪。前述《貸款通則》的修訂意見稿也規(guī)定了在年度貸款總額不超過100萬元人民幣、年度交易筆數(shù)不超過100筆、年貸款利息收入不超過其年總收入5%的前提下，未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立為貸款人的非金融企業(yè)和個人可以依據(jù)《民法通則》、《合同法》等法律法規(guī)從事放貸行為。 Bell C．Interaction between Institutional and Informal Credit Agencies in Rural India [J]. World Bank Economic Review，1990，4，（3）：297327．對于那些一次性、分散化的民間借貸，由于通常只涉及借貸雙方的權(quán)利和義務(wù)，一般不會對他人或社會利益造成影響，由《民法通則》、《合同法》等普通民事法律進(jìn)行規(guī)范即可，不需要專門立法。 劉萍、孫天琦、張韶華：《有關(guān)美國非吸收存款類放貸人(NDTL) 的考察報告》，載《西部金融》2008年第9期。就利率而言，這類機(jī)構(gòu)既不同于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，也不能與傳統(tǒng)的一般性的民間借貸同日而語，其利率水平應(yīng)介于兩者之間，并設(shè)定一個明確的利率上限。修訂《貸款通則》，將那些有組織的民間借貸通過法律程序納入到“非金融機(jī)構(gòu)類貸款人”這一主體范疇之中，將有利于對民間借貸組織的統(tǒng)一規(guī)范，促進(jìn)民間借貸機(jī)構(gòu)的陽光化運行，最大限度吸收民間閑置資金，為資金供需雙方提供一個合法的平臺。由于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)有國家信用作支撐，更有利于保障存款人的資金安全，因此不宜輕易放開存款市場，這樣也可以防范民間借貸中可能出現(xiàn)的非法集資風(fēng)險。2010年5月31日，國務(wù)院辦公廳公布的《國務(wù)院轉(zhuǎn)批發(fā)展改革委關(guān)于2010年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點工作意見的通知》（國發(fā)[2010]15號）中指出要深化金融體制改革，“修訂出臺《貸款通則》，積極引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展，加快發(fā)展多層次信貸市場”；在2010年《貸款通則》修訂的征求意見稿中，首次將“非金融機(jī)構(gòu)類貸款人”納入貸款主體范疇，即依法向省級人民政府確定的監(jiān)管部門申請設(shè)立，在工商行政管理部門登記并取得營業(yè)執(zhí)照，不吸收公眾存款，專業(yè)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。 我國的金融市場目前處于較低的、不均衡的發(fā)育狀態(tài)，存款市場發(fā)達(dá)，貸款市場卻發(fā)育不足。需要指出的一點是，復(fù)利的計算合法與否應(yīng)該區(qū)分借貸雙方約定的支付利息的方式，具體來說就是，如果雙方約定返還借款時一并支付利息，則可以將利息轉(zhuǎn)入本金計算復(fù)利；但如果雙方約定在借款期限內(nèi)定期支付利息，則不可以將已經(jīng)支付的利息再轉(zhuǎn)為本金計算復(fù)利。但是該條后段作出了進(jìn)一步的說明，即只有計算復(fù)利的利率超過了民間借貸利率上限，才產(chǎn)生超出部分的利息不予保護(hù)的法律后果，也就是說，只要未超出民間借貸利率上限，是可以按照復(fù)利計算利息的。利息作為貸款人讓與一定期限內(nèi)的貨幣所有權(quán)的補(bǔ)償，與本金一樣屬于貸款人所有，也就應(yīng)該與本金一樣有權(quán)獲取因讓與而得的補(bǔ)償，即復(fù)利。杜爾閣曾說過，“對貸款人來說，只要貨幣是他自己的，他就有權(quán)要求利息；而這種權(quán)利是與財產(chǎn)所有權(quán)分不開的”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，所謂復(fù)利，指的是將上期利息轉(zhuǎn)為本金并一并計息的方法，與單利相對應(yīng)，是利息的兩種不同計算方法。（三）復(fù)利與高利貸一提起復(fù)利，人們就會想到“利滾利”、“驢打滾”，自然而然地就會和舊社會地主、富商對勞動人民的壓榨和剝削聯(lián)系在一起，認(rèn)為這是一種十惡不赦的高利貸行徑，不能得到社會的認(rèn)可。合同無效理論是符合這一要求的最佳選擇，《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”是這一選擇的基本法律依據(jù)。所謂高利貸的社會危害性，如前所述，只是因為高利貸的利率高，違約風(fēng)險大，再加上不受法律保護(hù)，當(dāng)事人更多的選擇自力救濟(jì)，從而容易引發(fā)各種刑事犯罪行為，而刑事違法性和應(yīng)受懲罰性更是無從談起，因為我國刑法并沒有規(guī)定放高利貸罪，僅有的《刑法》第一百七十五條的高利轉(zhuǎn)貸罪，完全不可等同視之。 孫昊、陳小煒、李德仁：《對放高利貸行為基本理論及入罪合法性的研究》，載《中國集體經(jīng)濟(jì)》2010年第33期。如此規(guī)定，一方面容易引發(fā)道德風(fēng)險，導(dǎo)致債務(wù)人濫用權(quán)利，以法律不保護(hù)為由逃避約定的利息，另一方面也會使債權(quán)人抱有僥幸心理，存在取得約定利息的期待可能性，起不到應(yīng)有的遏制高利貸行為的預(yù)期效果。所謂“不予保護(hù)”，指的是這部分利息不能得到法律強(qiáng)制力的保護(hù)，但并不禁止當(dāng)事人的自愿履行，屬于自然債務(wù)的范疇，如《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第26條規(guī)定：“債務(wù)履行完畢后，借款人以利息或者違約金超過司法保護(hù)幅度為由，起訴請求出借人返還其已支付的利息或者違約金的，一般不予支持”，《重慶市高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》也有類似規(guī)定。（二）高利貸的法律后果明確了何為高利貸，更為重要的問題則是高利貸法律后果的設(shè)置，如果設(shè)置不當(dāng)，當(dāng)事人違法成本較低，相關(guān)法律規(guī)定只會成為一紙空文。但是，以民間借貸的利率上限作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，具有較強(qiáng)的可操作性，高利貸不同于正常民間借貸的根本原因也在于它的高利率，更何況，在利率市場化進(jìn)程不斷推進(jìn)的今天，民間借貸的利率設(shè)定也將朝著一個更為合理的方向發(fā)展。2002年中國人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》將超過“四倍紅線”標(biāo)準(zhǔn)的行為界定為高利借貸行為，未使用“高利貸”這一字眼，實踐中大多將“四倍紅線”作為高利貸衡量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為超出銀行同類貸款利率四倍的民間借貸就是高利貸，也就是說，將民間借貸的利率上限作為劃分高利貸與合法民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)。 盛洪、江平等：《專家談地下金融》，載《銀行家》2004年第10期。明確界定高利貸進(jìn)而規(guī)定相應(yīng)的法律后果，就是要劃清正常的民間借貸與這種不正常的經(jīng)濟(jì)行為之間的關(guān)系，排除民間借貸中的投機(jī)因素，使民間借貸走向正軌。不管是在以解決溫飽為目的的古代社會，還是在以獲取生產(chǎn)周轉(zhuǎn)資金為目的的現(xiàn)代社會，由于資金供求的不平衡，民間借貸的利率必然會隨著需求的增長而水漲船高。在此基礎(chǔ)上，有關(guān)部門可以匯集各地的指導(dǎo)性利率，通過一定的方法確定最終的民間借貸利率上限，由于這一上限的確定是充分尊重市場規(guī)律的結(jié)果，因而也是合理的。 各地可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況建立民間借貸的利率監(jiān)測體系，再由政府根據(jù)監(jiān)測所得的數(shù)據(jù)發(fā)布民間借貸的指導(dǎo)利率。基于此，在民間借貸利率上限的確定上，我們可以嘗試轉(zhuǎn)變之前由政府進(jìn)行管制的思路，充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用，而政府的作用僅在于引導(dǎo)和監(jiān)督。由于利率的高低是受資金供求關(guān)系影響的，因而這種流傳下來的利率規(guī)則從整體上來看具有一定的理性，有學(xué)者的研究結(jié)果表明，古今中外民間借貸的利率水平其實有一個相對集中的范圍，大約在35%~45%之間。 陳志武：《金融的邏輯》，國際文化出版公司2009年版，第102頁。同時，民間借貸利率上限的合理設(shè)定，可以更加真實地反映出資金的使用成本，對于金融機(jī)構(gòu)在浮動區(qū)間內(nèi)確定合理的存貸款利率有重要的參考價值，有利于推動我國的利率市場化進(jìn)程。存貸款基準(zhǔn)利率的下調(diào)和浮動區(qū)間的進(jìn)一步擴(kuò)大，提高了銀行等金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營存貸款業(yè)務(wù)的自主權(quán)，是我國利率市場化改革的重要舉措，但值得注意的是，中國人民銀行基準(zhǔn)利率的下調(diào)意味著合法的民間借貸利率空間的壓縮，這顯然與民間借貸市場中高利率普遍存在的現(xiàn)狀格格不入，只會使得更多的民間借貸不受法律保護(hù)。此后隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，這種利率管制體制越來越不合時宜，利率市場化改革被提上日程，近幾年來，這種改革成效顯著。銀行等金融機(jī)構(gòu)利率管制政策是特殊歷史背景下的產(chǎn)物，新中國成立之初，百廢待興，存在嚴(yán)重的內(nèi)憂外患，為了穩(wěn)定局面和促進(jìn)發(fā)展，政府采取了一系列管制措施，包括對利率的管制，這一做法延續(xù)了很長時間。一、民間借貸利率的形成機(jī)制根據(jù)上述《意見》，我國民間借貸利率是以銀行利率為參照標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的，有學(xué)者將其稱為“四倍紅線”的民間借貸利率管制進(jìn)路。第二節(jié) 法律規(guī)制的核心：利率利率作為調(diào)整供求平衡的資金價格，反映的是資金的成本和供求狀況，是民間借貸中最為活躍的要素，往往因時因地因人而異，再加上資本天生就有的逐利性，從古至今，從國外到國內(nèi)，利率問題都是民間借貸不可不提的重要問題，相應(yīng)地也成為民間借貸法律規(guī)制的核心問題。二、正確處理民間借貸中意思自治和國家強(qiáng)制的關(guān)系民間借貸是當(dāng)事人基于自身利益需要而進(jìn)行的自發(fā)性行為，具有很大的盲目性，對社會和他人利益不可避免會產(chǎn)生一定的影響，因此對于民間借貸的自由應(yīng)該有所限制，但這種限制只能是一定限度內(nèi)的限制，否則只會事與愿違，無法實現(xiàn)限制的預(yù)期目標(biāo)，例如古代社會民間借貸契約中的“抵赦條款”，就是針對國家強(qiáng)行干預(yù)民間借貸契約履行的一種博弈手段。當(dāng)前司法實踐中出現(xiàn)了民間借貸刑法化的傾向，例如以“非法經(jīng)營罪”對行為人追究刑事責(zé)任的案例屢見報端，這是對罪刑法定原則的極大背離，此外，民間融資的客觀需要也決定了應(yīng)給予民間借貸行為更大限度內(nèi)的自由。這種沖突使得民間借貸的法律地位模糊，借貸主體無法準(zhǔn)確預(yù)測自己行為的后果，不利于市場交易的順利進(jìn)行，因此，正確處理民法和刑法之間在調(diào)整民間借貸行為中的關(guān)系就顯得尤為必要。由于現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范的不完善和法律事實本身的復(fù)雜性，決定了不同主體對于同一法律事實有可能存在不同的認(rèn)識和理解，有的認(rèn)為是刑事案件，有的卻認(rèn)為屬于民事案件，造成法律適用上的沖突。具體來說，就是要處理好以下兩方面的關(guān)系：一、正確處理民法和刑法之間的關(guān)系作為一種民事上的契約關(guān)系，民間借貸行為是借貸雙方自由意志的體現(xiàn)，受《民法通則》、《合同法》等民事法律規(guī)范的調(diào)整，遵循意思自治的私法原則。第四章 我國民間借貸法律規(guī)制的建議第一節(jié) 法律規(guī)制的基本原則我國民間借貸法律規(guī)制的基本原則是在制定和實施相關(guān)規(guī)制措施的過程中必須始終遵循的指導(dǎo)思想，是對民間借貸進(jìn)行法律規(guī)制的出發(fā)點和落腳點。應(yīng)用》2011年第5期。根據(jù)該解釋，非法集資刑事案件在《刑法》上涉及的罪名共有7個，即第160條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第174條第1款的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，第176條的非法吸收公眾存款罪，第179條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第192條的集資詐騙罪，第224條的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和第225條的非法經(jīng)營罪，其中，非法吸收公眾存款罪是基礎(chǔ)罪名，屬于非法集資刑事案件的一般規(guī)定。 民間借貸法律規(guī)范的缺失導(dǎo)致借貸當(dāng)事人無法準(zhǔn)確預(yù)測自己行為的后果，從而也就無法發(fā)揮法律應(yīng)有的指引作用和規(guī)范作用，有損法律的權(quán)威性。（二）民間借貸法律地位模糊現(xiàn)有法律規(guī)范對于民間借貸的規(guī)定過于分散，缺乏統(tǒng)一性，使得民間借貸法律地位模糊，合法與非法的界限不明確，除了前面提到的企業(yè)之間借貸是否有效的民事性質(zhì)范圍內(nèi)的爭議之外，更為重要的是，在民間借貸糾紛案件中還會發(fā)生罪與非罪的爭議，導(dǎo)致同一案件中可能出現(xiàn)民事和刑事的不同定性。各地方法院出臺的指導(dǎo)性意見 司法實踐中，有些地方法院針對當(dāng)?shù)孛耖g借貸的具體情況也相繼出臺了一些指導(dǎo)性意見，如浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》、重慶市高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》、江蘇省高級人民法院《關(guān)于當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢下依法妥善審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》等，對當(dāng)?shù)孛耖g借貸糾紛案件的處理起到了一定的指導(dǎo)作用。 部門規(guī)章和通知這種形式下的民間借貸法律規(guī)范在數(shù)量上是最多的，如1996年中國人民銀行制定的《貸款通則》第61條對企業(yè)之間借貸作出規(guī)定，1998年中國人民銀行《關(guān)于