【正文】 引發(fā)違法犯罪行為，給社會(huì)穩(wěn)定帶來(lái)嚴(yán)重影響。肖著，王威等譯:《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的金融深化》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1989年版，第5頁(yè)。Anders Isaksson認(rèn)為，民間借貸是融資方對(duì)金融抑制下政策扭曲的一種理性回應(yīng)，金融抑制導(dǎo)致政府信貸配給以及由此而產(chǎn)生的體制內(nèi)金融機(jī)構(gòu)所有制偏見(jiàn)和制度歧視，從而引發(fā)民營(yíng)企業(yè)對(duì)民間借貸的強(qiáng)烈需求。二、民間借貸的自身優(yōu)勢(shì) 著名社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通教授在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中指出，中國(guó)社會(huì)是鄉(xiāng)土性的，鄉(xiāng)土社會(huì)是一個(gè)熟悉的社會(huì)，在這里，人們從熟悉中獲得信任。 部門(mén)規(guī)章和通知這種形式下的民間借貸法律規(guī)范在數(shù)量上是最多的，如1996年中國(guó)人民銀行制定的《貸款通則》第61條對(duì)企業(yè)之間借貸作出規(guī)定，1998年中國(guó)人民銀行《關(guān)于貫徹國(guó)務(wù)院非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法有關(guān)問(wèn)題的通知》、1999年中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》等對(duì)國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》作出了細(xì)化規(guī)定，此外還有2007年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問(wèn)題的通知》、2008年中國(guó)銀監(jiān)會(huì)辦公廳《關(guān)于做好當(dāng)前處置非法集資工作有關(guān)問(wèn)題的緊急通知》等。根據(jù)該解釋?zhuān)欠Y刑事案件在《刑法》上涉及的罪名共有7個(gè)，即第160條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第174條第1款的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，第176條的非法吸收公眾存款罪，第179條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第192條的集資詐騙罪，第224條的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪和第225條的非法經(jīng)營(yíng)罪，其中，非法吸收公眾存款罪是基礎(chǔ)罪名，屬于非法集資刑事案件的一般規(guī)定。由于現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范的不完善和法律事實(shí)本身的復(fù)雜性，決定了不同主體對(duì)于同一法律事實(shí)有可能存在不同的認(rèn)識(shí)和理解，有的認(rèn)為是刑事案件，有的卻認(rèn)為屬于民事案件，造成法律適用上的沖突。第二節(jié) 法律規(guī)制的核心：利率利率作為調(diào)整供求平衡的資金價(jià)格，反映的是資金的成本和供求狀況，是民間借貸中最為活躍的要素，往往因時(shí)因地因人而異，再加上資本天生就有的逐利性，從古至今，從國(guó)外到國(guó)內(nèi)，利率問(wèn)題都是民間借貸不可不提的重要問(wèn)題，相應(yīng)地也成為民間借貸法律規(guī)制的核心問(wèn)題。存貸款基準(zhǔn)利率的下調(diào)和浮動(dòng)區(qū)間的進(jìn)一步擴(kuò)大，提高了銀行等金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)存貸款業(yè)務(wù)的自主權(quán)，是我國(guó)利率市場(chǎng)化改革的重要舉措，但值得注意的是，中國(guó)人民銀行基準(zhǔn)利率的下調(diào)意味著合法的民間借貸利率空間的壓縮，這顯然與民間借貸市場(chǎng)中高利率普遍存在的現(xiàn)狀格格不入，只會(huì)使得更多的民間借貸不受法律保護(hù)?；诖?，在民間借貸利率上限的確定上，我們可以嘗試轉(zhuǎn)變之前由政府進(jìn)行管制的思路，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，而政府的作用僅在于引導(dǎo)和監(jiān)督。明確界定高利貸進(jìn)而規(guī)定相應(yīng)的法律后果，就是要?jiǎng)澢逭５拿耖g借貸與這種不正常的經(jīng)濟(jì)行為之間的關(guān)系，排除民間借貸中的投機(jī)因素，使民間借貸走向正軌。（二）高利貸的法律后果明確了何為高利貸，更為重要的問(wèn)題則是高利貸法律后果的設(shè)置，如果設(shè)置不當(dāng)，當(dāng)事人違法成本較低，相關(guān)法律規(guī)定只會(huì)成為一紙空文。所謂高利貸的社會(huì)危害性，如前所述，只是因?yàn)楦呃J的利率高，違約風(fēng)險(xiǎn)大，再加上不受法律保護(hù)，當(dāng)事人更多的選擇自力救濟(jì)，從而容易引發(fā)各種刑事犯罪行為，而刑事違法性和應(yīng)受懲罰性更是無(wú)從談起，因?yàn)槲覈?guó)刑法并沒(méi)有規(guī)定放高利貸罪，僅有的《刑法》第一百七十五條的高利轉(zhuǎn)貸罪，完全不可等同視之。杜爾閣曾說(shuō)過(guò)，“對(duì)貸款人來(lái)說(shuō)，只要貨幣是他自己的，他就有權(quán)要求利息；而這種權(quán)利是與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)分不開(kāi)的”。 我國(guó)的金融市場(chǎng)目前處于較低的、不均衡的發(fā)育狀態(tài)，存款市場(chǎng)發(fā)達(dá)，貸款市場(chǎng)卻發(fā)育不足。就利率而言，這類(lèi)機(jī)構(gòu)既不同于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，也不能與傳統(tǒng)的一般性的民間借貸同日而語(yǔ)，其利率水平應(yīng)介于兩者之間，并設(shè)定一個(gè)明確的利率上限。（二）民間借貸中刑事法律的適用討債行為引發(fā)的刑事犯罪。由于民間借貸的法律地位不甚明確，關(guān)于非法集資與民間借貸的界限問(wèn)題一直存在很大爭(zhēng)議，尤其是在當(dāng)前民間借貸風(fēng)險(xiǎn)集中爆發(fā)，給國(guó)家和人民利益造成嚴(yán)重危害的情況下，非法集資擴(kuò)大化適用的趨勢(shì)凸顯。（二）區(qū)分監(jiān)管對(duì)象 《貸款通則》修訂意見(jiàn)稿中區(qū)分了三種類(lèi)型的貸款人，包括金融機(jī)構(gòu)貸款人、非金融機(jī)構(gòu)貸款人和一般的民間借貸，央行有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時(shí)也提出，應(yīng)該將那些經(jīng)批準(zhǔn)從事專(zhuān)業(yè)放貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)從一般意義的民間借貸主體中分離出去，作為專(zhuān)業(yè)放貸人來(lái)對(duì)待。 岳彩申：《民間借貸監(jiān)管制度的創(chuàng)新與完善—以農(nóng)村金融制度改革為中心的研究》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2009年第4期。非法集資刑事犯罪。前述《貸款通則》的修訂意見(jiàn)稿也規(guī)定了在年度貸款總額不超過(guò)100萬(wàn)元人民幣、年度交易筆數(shù)不超過(guò)100筆、年貸款利息收入不超過(guò)其年總收入5%的前提下，未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立為貸款人的非金融企業(yè)和個(gè)人可以依據(jù)《民法通則》、《合同法》等法律法規(guī)從事放貸行為。修訂《貸款通則》，將那些有組織的民間借貸通過(guò)法律程序納入到“非金融機(jī)構(gòu)類(lèi)貸款人”這一主體范疇之中，將有利于對(duì)民間借貸組織的統(tǒng)一規(guī)范，促進(jìn)民間借貸機(jī)構(gòu)的陽(yáng)光化運(yùn)行，最大限度吸收民間閑置資金，為資金供需雙方提供一個(gè)合法的平臺(tái)。需要指出的一點(diǎn)是，復(fù)利的計(jì)算合法與否應(yīng)該區(qū)分借貸雙方約定的支付利息的方式，具體來(lái)說(shuō)就是，如果雙方約定返還借款時(shí)一并支付利息，則可以將利息轉(zhuǎn)入本金計(jì)算復(fù)利；但如果雙方約定在借款期限內(nèi)定期支付利息，則不可以將已經(jīng)支付的利息再轉(zhuǎn)為本金計(jì)算復(fù)利。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，所謂復(fù)利，指的是將上期利息轉(zhuǎn)為本金并一并計(jì)息的方法，與單利相對(duì)應(yīng)，是利息的兩種不同計(jì)算方法。 孫昊、陳小煒、李德仁：《對(duì)放高利貸行為基本理論及入罪合法性的研究》，載《中國(guó)集體經(jīng)濟(jì)》2010年第33期。但是，以民間借貸的利率上限作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，具有較強(qiáng)的可操作性，高利貸不同于正常民間借貸的根本原因也在于它的高利率，更何況，在利率市場(chǎng)化進(jìn)程不斷推進(jìn)的今天，民間借貸的利率設(shè)定也將朝著一個(gè)更為合理的方向發(fā)展。不管是在以解決溫飽為目的的古代社會(huì)，還是在以獲取生產(chǎn)周轉(zhuǎn)資金為目的的現(xiàn)代社會(huì)，由于資金供求的不平衡，民間借貸的利率必然會(huì)隨著需求的增長(zhǎng)而水漲船高。由于利率的高低是受資金供求關(guān)系影響的，因而這種流傳下來(lái)的利率規(guī)則從整體上來(lái)看具有一定的理性，有學(xué)者的研究結(jié)果表明，古今中外民間借貸的利率水平其實(shí)有一個(gè)相對(duì)集中的范圍，大約在35%~45%之間。此后隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，這種利率管制體制越來(lái)越不合時(shí)宜，利率市場(chǎng)化改革被提上日程，近幾年來(lái)，這種改革成效顯著。二、正確處理民間借貸中意思自治和國(guó)家強(qiáng)制的關(guān)系民間借貸是當(dāng)事人基于自身利益需要而進(jìn)行的自發(fā)性行為，具有很大的盲目性，對(duì)社會(huì)和他人利益不可避免會(huì)產(chǎn)生一定的影響，因此對(duì)于民間借貸的自由應(yīng)該有所限制，但這種限制只能是一定限度內(nèi)的限制，否則只會(huì)事與愿違，無(wú)法實(shí)現(xiàn)限制的預(yù)期目標(biāo)，例如古代社會(huì)民間借貸契約中的“抵赦條款”，就是針對(duì)國(guó)家強(qiáng)行干預(yù)民間借貸契約履行的一種博弈手段。具體來(lái)說(shuō)，就是要處理好以下兩方面的關(guān)系：一、正確處理民法和刑法之間的關(guān)系作為一種民事上的契約關(guān)系，民間借貸行為是借貸雙方自由意志的體現(xiàn)，受《民法通則》、《合同法》等民事法律規(guī)范的調(diào)整，遵循意思自治的私法原則。 民間借貸法律規(guī)范的缺失導(dǎo)致借貸當(dāng)事人無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)測(cè)自己行為的后果，從而也就無(wú)法發(fā)揮法律應(yīng)有的指引作用和規(guī)范作用，有損法律的權(quán)威性。其他法律如《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等對(duì)民間借貸中的相關(guān)問(wèn)題也有所涉及。 [美]曼昆著：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，梁小民譯，機(jī)械工業(yè)出版社2005年版，第78頁(yè)。同時(shí)，《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民銀行法》第5條規(guī)定：“中國(guó)人民銀行就年度貨幣供應(yīng)量、利率、匯率和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他重要事項(xiàng)作出的決定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行”，實(shí)踐中中國(guó)人民銀行是通過(guò)發(fā)布基準(zhǔn)利率的方式對(duì)利率進(jìn)行管制的。所謂金融抑制，指的是“一國(guó)的金融體系不健全，金融市場(chǎng)機(jī)制未充分發(fā)揮作用，經(jīng)濟(jì)生活中存在過(guò)多的金融管制措施”的現(xiàn)象。高利貸吮吸著它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生產(chǎn)在每況愈下的條件下進(jìn)行” 馬克思:《資本論》第3卷，第674頁(yè)。報(bào)告顯示，從2008年金融危機(jī)爆發(fā)開(kāi)始，浙江地區(qū)民間借貸案件數(shù)量和標(biāo)的額均急速增長(zhǎng)，幾年間總體上呈現(xiàn)上升趨勢(shì)。民間借貸規(guī)模的發(fā)展壯大，反映出民間借貸這一融資方式在融資主體中的影響力越來(lái)越大。 黃家驊、謝瑞巧：《臺(tái)灣民間金融的發(fā)展與演變》，《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》2003年第3期。 鄭孟狀、薛志才：《論放高利貸行為》，載《中外法學(xué)》1992年第3期。民間借貸與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)并存，成為支撐臺(tái)灣地區(qū)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量。而發(fā)達(dá)國(guó)家一般擁有較完善的金融體系，從理論上來(lái)講應(yīng)該不會(huì)給民間借貸的發(fā)展提供什么存在的土壤，但事實(shí)上，發(fā)達(dá)國(guó)家也廣泛存在著民間借貸，以滿足不同主體的資金需求，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。不過(guò)，立法上的進(jìn)步并不能使民間借貸朝著預(yù)期的方向發(fā)展。明清時(shí)期延續(xù)了元代“一本一利”及“月利不過(guò)三分”的民間借貸基本規(guī)定，在法律上設(shè)立了“違禁取利”的罪名，并制定了相應(yīng)的懲罰措施，對(duì)于調(diào)整民間借貸關(guān)系、穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序起到了一定的作用，但值得注意的是，“違禁取利”的目的并不是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展考慮，而是為了維護(hù)社會(huì)秩序，以鞏固統(tǒng)治者的統(tǒng)治地位。 國(guó)民政府南京中央農(nóng)業(yè)實(shí)驗(yàn)所農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)科編：《農(nóng)情報(bào)告》第2卷，1934年第11期，轉(zhuǎn)引自高石鋼：《二十世紀(jì)20—30年代中國(guó)農(nóng)村民間高利貸盛行原因分析》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2002年第2期。 唐耕耦：《唐五代時(shí)期的高利貸一敦煌吐魯番出土借貸文書(shū)初探》（下），載《敦煌學(xué)輯刊》1986年第1期。貨殖列傳》中亦不乏借貸取息的事例，如“魯人俗儉嗇，而曹邴氏尤甚，以鐵冶起，富至巨萬(wàn)。民間借貸應(yīng)符合相關(guān)民事法律的規(guī)定，不得違反某些禁止性規(guī)定，例如關(guān)于民間借貸利率的規(guī)定等。民間借貸的實(shí)質(zhì)就是一種契約關(guān)系，當(dāng)事人有締約的自由、選擇相對(duì)人的自由、確定契約內(nèi)容的自由和決定締約方式的自由，民間借貸行為是借貸雙方自由意志的體現(xiàn)，是私法自治的作用領(lǐng)域。 魏振瀛主編：《民法》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第32頁(yè)?？傮w上看，民間借貸經(jīng)歷了從無(wú)組織的初級(jí)形式到有組織的高級(jí)形式，前者呈現(xiàn)出一次性、分散化的交易特點(diǎn)，后者則具有連續(xù)性和集中性，專(zhuān)業(yè)化程度較高。因此，企業(yè)作為民間借貸主體的資格不應(yīng)受到限制，民間借貸的主體包括自然人、法人和其他組織。但是，在我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)條件下，企業(yè)作為民間借貸的主體并不是完全意義上的，企業(yè)相互之間的借貸是否合法一直存有爭(zhēng)議。 張書(shū)清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，載《法學(xué)》2008年第9期。將民間借貸看作是僅發(fā)生在公民之間的一種資金借貸行為。目前，學(xué)者們關(guān)于民間借貸的研究大多集中于歷史上某一時(shí)代或者某一地區(qū)的民間借貸行為，經(jīng)濟(jì)學(xué)和史學(xué)研究較多，如劉秋根教授的《試論中國(guó)古代高利貸的起源和發(fā)展》、《論元代私營(yíng)高利貸資本》以及《關(guān)于明代高利貸資本利率的幾個(gè)問(wèn)題》等一系列關(guān)于我國(guó)古代社會(huì)民間借貸的歷史記載，對(duì)于我們了解各個(gè)時(shí)期的民間借貸狀況有重要意義，此外還有唐耕耦《唐五代時(shí)期的高利貸一敦煌吐魯番出土借貸文書(shū)初探》、霍存?！抖鼗屯卖敺栀J契約的抵赦條款與國(guó)家對(duì)民間債負(fù)的赦免——唐宋時(shí)期民間高利貸與國(guó)家控制的博弈》、柏樺和劉立松《清代的借貸與規(guī)制“違禁取利”研究》、高石鋼《二十世紀(jì)20—30年代中國(guó)農(nóng)村民間高利貸盛行原因分析》、李金錚《政府法令與民間慣行:以國(guó)民政府頒行“年利20%”為中心》等等，這些文章分別介紹了我國(guó)歷史上不同時(shí)期政府對(duì)于民間借貸進(jìn)行規(guī)制的情況和結(jié)果，對(duì)于現(xiàn)階段我國(guó)民間借貸法律規(guī)制措施的制定和實(shí)施有極高的研究?jī)r(jià)值。因此，如何防范和化解民間借貸發(fā)展過(guò)程中存在的不和諧因素，降低民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，就成為民間借貸發(fā)展道路中需要加以正視的重要問(wèn)題。第三章對(duì)我國(guó)民間借貸的現(xiàn)狀和原因進(jìn)行分析，民間借貸的市場(chǎng)規(guī)模日益龐大，在為民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供強(qiáng)有力資金支持的同時(shí)，也不可忽視其所造成的擾亂國(guó)家宏觀調(diào)控、引發(fā)社會(huì)糾紛等種種不良問(wèn)題，這些問(wèn)題產(chǎn)生的原因是多方面的，既有我國(guó)目前金融體制的因素，也有民間借貸自身的原因，當(dāng)然更與現(xiàn)行法律法規(guī)不完善、不健全有關(guān)。然后通過(guò)對(duì)我國(guó)歷史上以及其他國(guó)家和地區(qū)民間借貸發(fā)展?fàn)顩r和相應(yīng)規(guī)制措施的研究，反觀我國(guó)民間借貸目前存在的問(wèn)題和這些問(wèn)題產(chǎn)生的原因，在此基礎(chǔ)上，提出有關(guān)我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的具體措施建議，即應(yīng)該在堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治基本原則的指導(dǎo)思想下，以民間借貸利率的合理設(shè)定為核心，劃分民間借貸與高利貸的界限，厘清合法與非法的范圍，之后通過(guò)完善立法和加強(qiáng)監(jiān)管，其中重點(diǎn)是對(duì)于有組織民間借貸的專(zhuān)門(mén)立法和監(jiān)管，從而構(gòu)建一個(gè)比較系統(tǒng)的民間借貸法律規(guī)制體系，保障我國(guó)民間借貸市場(chǎng)在合法化的基礎(chǔ)上健康有序發(fā)展。國(guó)外研究中一般將民間借貸稱(chēng)為非正規(guī)金融，和正規(guī)金融一樣是一國(guó)金融體系的組成部分。（二）民間借貸的主體和對(duì)象在對(duì)民間借貸的不同定義進(jìn)行分析的過(guò)程中，民間借貸的主體和對(duì)象無(wú)疑是需要特別加以說(shuō)明的問(wèn)題。企業(yè)之間的借貸一般規(guī)模較大，超出了民間借貸的傳統(tǒng)范疇，很容易演變?yōu)槲沾婵罨蛘甙l(fā)放貸款性質(zhì)，從而違反國(guó)家有關(guān)金融業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的金融法規(guī)，所以一般被認(rèn)定為無(wú)效合同。作為民間借貸標(biāo)的物的貨幣（包括有價(jià)證券，下同），必須是貸款人的自有資金，貸款人不得利用從他人或者銀行所獲得的貸款從事借貸行為，防止可能出現(xiàn)的以獲取高額利息收入為目的的投機(jī)行為。這種一次性、分散化的民間借貸形式至今仍廣泛存在，只不過(guò)借貸范圍早已不僅限于親朋好友之間，擴(kuò)大至有資金需求