【正文】 摘 要民間借貸作為一種方便靈活的直接融資手段，在彌補(bǔ)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)不足、緩解資金供需矛盾方面發(fā)揮了重要作用，極大地促進(jìn)了我國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其存在的合理性和必要性已經(jīng)毋庸置疑。但是，與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)相比，民間借貸是資金供需雙方的自發(fā)行為，缺乏監(jiān)管性，再加上相關(guān)法律法規(guī)不健全，伴隨著民間借貸規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大，因民間借貸而引發(fā)的社會(huì)糾紛亦呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢(shì)，高利貸、非法集資等一系列問題使得民間借貸行為的風(fēng)險(xiǎn)性日漸加大。因此，如何防范和化解民間借貸發(fā)展過程中存在的不和諧因素，降低民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，就成為民間借貸發(fā)展道路中需要加以正視的重要問題。本文首先對(duì)民間借貸的基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行了簡(jiǎn)單論述，對(duì)民間借貸概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行分析，并論證了民間借貸的民事行為法律性質(zhì)。第二章是國(guó)內(nèi)外民間借貸的發(fā)展研究，先是分析了我國(guó)歷史上民間借貸的發(fā)展?fàn)顩r和各時(shí)期國(guó)家對(duì)這一民間行為所采取的治理措施及相應(yīng)成效，接著又對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)的民間借貸狀況進(jìn)行了比較研究，得出民間借貸無論是在發(fā)展中國(guó)家，還是在發(fā)達(dá)國(guó)家，都是資金融通的一種重要手段，是正規(guī)金融的補(bǔ)充，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)于民間借貸的治理也是不遺余力，這其中有許多有益經(jīng)驗(yàn)可供我們借鑒學(xué)習(xí)。第三章對(duì)我國(guó)民間借貸的現(xiàn)狀和原因進(jìn)行分析，民間借貸的市場(chǎng)規(guī)模日益龐大，在為民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供強(qiáng)有力資金支持的同時(shí)，也不可忽視其所造成的擾亂國(guó)家宏觀調(diào)控、引發(fā)社會(huì)糾紛等種種不良問題，這些問題產(chǎn)生的原因是多方面的，既有我國(guó)目前金融體制的因素，也有民間借貸自身的原因，當(dāng)然更與現(xiàn)行法律法規(guī)不完善、不健全有關(guān)。最后一章是本文的重點(diǎn)，在前文研究的基礎(chǔ)上，較為系統(tǒng)地提出關(guān)于我國(guó)民間借貸法律規(guī)制措施的具體建議，包括一個(gè)基本原則，一個(gè)核心和兩種基本手段，即遵循意思自治的私法原則，以利率為核心，以完善立法和加強(qiáng)監(jiān)管為基本手段，這些措施是相輔相成、須臾不可分離的，目的在于構(gòu)建一個(gè)系統(tǒng)化的民間借貸法律規(guī)制體系。關(guān)鍵詞：民間借貸、高利貸、非法集資、法律規(guī)制、監(jiān)管31 / 33目 錄摘 要 IABSTRACT II導(dǎo) 論 1第一章 民間借貸基礎(chǔ)理論研究 3第一節(jié) 民間借貸的內(nèi)涵與外延 3一、民間借貸的內(nèi)涵 3二、民間借貸的外延 5第二節(jié) 民間借貸的法律性質(zhì) 6第二章 國(guó)內(nèi)外民間借貸的發(fā)展研究 7第一節(jié) 我國(guó)的民間借貸 7一、我國(guó)民間借貸的歷史概況 7二、歷史上我國(guó)民間借貸的規(guī)制措施及成效 9第二節(jié) 其他國(guó)家和地區(qū)的民間借貸 10一、發(fā)展概況 10二、規(guī)制措施 11第三章 我國(guó)民間借貸的現(xiàn)狀及原因分析 13第一節(jié) 我國(guó)民間借貸的現(xiàn)狀 13一、當(dāng)前民間借貸的市場(chǎng)規(guī)模 13二、存在的問題 14第二節(jié) 原因分析 16一、我國(guó)的金融管制體制 16二、民間借貸的自身優(yōu)勢(shì) 17三、相關(guān)法律規(guī)范的不足 18第四章 我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的建議 20第一節(jié) 法律規(guī)制的基本原則 20一、正確處理民法和刑法之間的關(guān)系 20二、正確處理民間借貸中意思自治和國(guó)家強(qiáng)制的關(guān)系 21第二節(jié) 法律規(guī)制的核心：利率 21一、民間借貸利率的形成機(jī)制 22二、明確界定高利貸及其法律后果 23第三節(jié) 法律規(guī)制的基本手段：立法和監(jiān)管 26一、制定和完善相關(guān)法律制度 26二、加強(qiáng)監(jiān)管 29導(dǎo) 論2011年可謂是我國(guó)民間借貸的多事之秋，為了應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)峻的通貨膨脹壓力，中國(guó)人民銀行連續(xù)六次上調(diào)存款準(zhǔn)備金率，至2011年6月20日，%的歷史性高位，貨幣政策由寬松轉(zhuǎn)為穩(wěn)健，銀行信貸進(jìn)一步收緊，民間借貸異?；钴S，由此也引發(fā)了一系列嚴(yán)重的社會(huì)問題，從江蘇泗洪“寶馬鄉(xiāng)”事件到溫州中小企業(yè)主“跑路潮”風(fēng)波，再到備受社會(huì)關(guān)注的“吳英案”，我國(guó)民間借貸市場(chǎng)亂象叢生。民間借貸在我國(guó)有著十分悠久的歷史，其在彌補(bǔ)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)不足、緩解資金供需矛盾方面發(fā)揮了重要的作用，已經(jīng)成為我國(guó)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)有益的和必要的補(bǔ)充，但由于我國(guó)長(zhǎng)期以來實(shí)行嚴(yán)格的金融管制政策，對(duì)于民間融資活動(dòng)較為排斥，加上我國(guó)尚無民間借貸方面的專門立法，相關(guān)立法分散、不統(tǒng)一，民間借貸法律地位模糊，導(dǎo)致實(shí)踐中民間借貸糾紛案件增多，高利率現(xiàn)象普遍，非法集資等刑事案件頻發(fā)，給經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行帶來不穩(wěn)定因素。民間借貸法律規(guī)制的目的就在于厘清民間借貸合法與非法的界限，一方面可以保護(hù)合法的借貸關(guān)系，另一方面則可以將民間借貸中的不安全因素剔除出去，促進(jìn)民間借貸的健康發(fā)展。目前，學(xué)者們關(guān)于民間借貸的研究大多集中于歷史上某一時(shí)代或者某一地區(qū)的民間借貸行為，經(jīng)濟(jì)學(xué)和史學(xué)研究較多，如劉秋根教授的《試論中國(guó)古代高利貸的起源和發(fā)展》、《論元代私營(yíng)高利貸資本》以及《關(guān)于明代高利貸資本利率的幾個(gè)問題》等一系列關(guān)于我國(guó)古代社會(huì)民間借貸的歷史記載，對(duì)于我們了解各個(gè)時(shí)期的民間借貸狀況有重要意義，此外還有唐耕耦《唐五代時(shí)期的高利貸一敦煌吐魯番出土借貸文書初探》、霍存?！抖鼗屯卖敺栀J契約的抵赦條款與國(guó)家對(duì)民間債負(fù)的赦免——唐宋時(shí)期民間高利貸與國(guó)家控制的博弈》、柏樺和劉立松《清代的借貸與規(guī)制“違禁取利”研究》、高石鋼《二十世紀(jì)20—30年代中國(guó)農(nóng)村民間高利貸盛行原因分析》、李金錚《政府法令與民間慣行:以國(guó)民政府頒行“年利20%”為中心》等等，這些文章分別介紹了我國(guó)歷史上不同時(shí)期政府對(duì)于民間借貸進(jìn)行規(guī)制的情況和結(jié)果，對(duì)于現(xiàn)階段我國(guó)民間借貸法律規(guī)制措施的制定和實(shí)施有極高的研究?jī)r(jià)值。但由于民間借貸現(xiàn)行法律規(guī)范的缺失，學(xué)者們針對(duì)目前我國(guó)民間借貸的法律規(guī)制研究較少，很多還停留在對(duì)法律條文表面的理解上，如利率問題，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》中規(guī)定民間借貸利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍，很多文章就據(jù)此認(rèn)定民間借貸利率不得超過此標(biāo)準(zhǔn)，但法律具有滯后性，如此理解實(shí)在無助于進(jìn)一步探討立法上我國(guó)民間借貸的合理規(guī)制措施。本文首先從主體和對(duì)象兩個(gè)方面界定了民間借貸的內(nèi)涵，并將民間借貸的外延劃分為有組織形式的民間借貸和無組織形式的民間借貸兩種，且表明民間借貸的組織化發(fā)展成為民間借貸市場(chǎng)的趨勢(shì)，同時(shí)明確民間借貸作為一種契約關(guān)系的民事行為法律性質(zhì)。然后通過對(duì)我國(guó)歷史上以及其他國(guó)家和地區(qū)民間借貸發(fā)展?fàn)顩r和相應(yīng)規(guī)制措施的研究，反觀我國(guó)民間借貸目前存在的問題和這些問題產(chǎn)生的原因，在此基礎(chǔ)上，提出有關(guān)我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的具體措施建議，即應(yīng)該在堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治基本原則的指導(dǎo)思想下，以民間借貸利率的合理設(shè)定為核心，劃分民間借貸與高利貸的界限，厘清合法與非法的范圍，之后通過完善立法和加強(qiáng)監(jiān)管，其中重點(diǎn)是對(duì)于有組織民間借貸的專門立法和監(jiān)管，從而構(gòu)建一個(gè)比較系統(tǒng)的民間借貸法律規(guī)制體系，保障我國(guó)民間借貸市場(chǎng)在合法化的基礎(chǔ)上健康有序發(fā)展。 第一章 民間借貸基礎(chǔ)理論研究第一節(jié) 民間借貸的內(nèi)涵與外延一、民間借貸的內(nèi)涵（一）民間借貸的幾種不同定義作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中一種重要的融資手段，民間借貸是與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)借貸相對(duì)而言的?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》分則第十二章對(duì)借款合同進(jìn)行了專門規(guī)定，包括金融機(jī)構(gòu)借款合同和自然人之間的借款合同，后者被認(rèn)為是我國(guó)民間借貸的基本法律淵源。但現(xiàn)行法律法規(guī)并未對(duì)民間借貸概念作出規(guī)定，學(xué)者們的相關(guān)研究也沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，民間借貸是“公民之間不經(jīng)國(guó)家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為”， 戴建志：《民間借貸法律實(shí)務(wù)》，法律出版社1997年版，第1頁。將民間借貸看作是僅發(fā)生在公民之間的一種資金借貸行為。也有學(xué)者認(rèn)為民間借貸是“公民之間和非金融機(jī)構(gòu)的法人、其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實(shí)物和其他財(cái)產(chǎn)的行為”， 黃向紅：《完善法律制度，規(guī)范民間借貸軟環(huán)境》，載《改革與理論》2002年第11期。民間借貸的主體不僅限于公民之間，還包括非金融機(jī)構(gòu)的法人和其他組織，同時(shí)民間借貸的對(duì)象范圍廣泛，包括貨幣、實(shí)物和其他財(cái)產(chǎn)。國(guó)外研究中一般將民間借貸稱為非正規(guī)金融，和正規(guī)金融一樣是一國(guó)金融體系的組成部分。Kropp認(rèn)為民間借貸和正規(guī)金融在同一個(gè)國(guó)家中同時(shí)并存且相互割裂，正規(guī)金融處于國(guó)家信用和相關(guān)金融法規(guī)控制之下，民間借貸則處于這種控制之外，二者利率不同、借款條件不同、目標(biāo)客戶不同。 Kroop,Linking Selfhelp Groups and Banks in Developing Countries,Escboen:GTZVerlag,：《我國(guó)民間借貸研究文獻(xiàn)綜述與評(píng)論》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2006年第6期。隨著民間借貸市場(chǎng)規(guī)模的壯大，民間借貸在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)揮了越來越大的作用，與正規(guī)金融的關(guān)系成為學(xué)者們關(guān)注的話題，越來越多的國(guó)內(nèi)學(xué)者也傾向于將民間借貸與正規(guī)金融相提并論。較為典型的論述是認(rèn)為民間借貸是相對(duì)于正規(guī)金融而言的非正規(guī)金融，是金融體系中不受國(guó)家信用控制和監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的金融交易活動(dòng)，與正規(guī)金融一起組成一國(guó)的金融體系。 張書清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，載《法學(xué)》2008年第9期。類似的觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸是游離于正規(guī)金融監(jiān)管之外的，“不受政府對(duì)于資本金、儲(chǔ)備和流動(dòng)性、存貸款利率限制、強(qiáng)制性信貸目標(biāo)以及審計(jì)報(bào)告要求約束的金融活動(dòng)”， 劉文朝：《農(nóng)村民間借貸與建立金融協(xié)會(huì)研究》，中國(guó)金融出版社2011年版，第10頁。民間借貸與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)借貸的重要區(qū)別在于其不受監(jiān)管性。（二）民間借貸的主體和對(duì)象在對(duì)民間借貸的不同定義進(jìn)行分析的過程中，民間借貸的主體和對(duì)象無疑是需要特別加以說明的問題。主體是民間借貸的參與者，對(duì)象則是主體在參與民間借貸過程中權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象，二者在一定程度上決定了民間借貸的范圍。民間借貸的主體民間借貸最早就是在自然人之間發(fā)生的，我國(guó)《合同法》也對(duì)自然人之間借款做出了相應(yīng)規(guī)定，自然人作為民間借貸的主體是毋庸置疑的。隨著社會(huì)的發(fā)展和各類經(jīng)濟(jì)組織的出現(xiàn)，企業(yè)也開始參與到民間借貸的行列中來，問題的關(guān)鍵就在于企業(yè)能否成為民間借貸的主體，從而合法地行使權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》（法釋[1999]3號(hào)），公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，也就是說，非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“企業(yè)”）也是民間借貸的合法主體。但是，在我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)條件下，企業(yè)作為民間借貸的主體并不是完全意義上的，企業(yè)相互之間的借貸是否合法一直存有爭(zhēng)議。1990年《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》及1996年《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》都對(duì)企業(yè)間的借貸作出了規(guī)定，認(rèn)為其違反有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)屬無效。1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理”之規(guī)定，從受理范圍角度排除了企業(yè)之間的借貸行為。企業(yè)之間的借貸一般規(guī)模較大，超出了民間借貸的傳統(tǒng)范疇，很容易演變?yōu)槲沾婵罨蛘甙l(fā)放貸款性質(zhì)，從而違反國(guó)家有關(guān)金融業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的金融法規(guī)，所以一般被認(rèn)定為無效合同。但是所謂的“違反有關(guān)金融法規(guī)”，指的是1996年中國(guó)人民銀行頒布實(shí)施的《貸款通則》，其作為部門規(guī)章，法律位階較低，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，所以認(rèn)為企業(yè)間借貸無效于法無據(jù)。實(shí)踐中一些地方法院也出現(xiàn)了認(rèn)可企業(yè)間借貸效力的判例，如浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2009）浙衢商終字第236號(hào)《民事判決書》中認(rèn)為：“富盛公司與恒烜公司之間的借貸關(guān)系是企業(yè)借貸關(guān)系。富盛公司將自有資金出借給他人使用，并沒有違反金融法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和當(dāng)前國(guó)家政策的要求，對(duì)富盛公司與恒烜公司之間的企業(yè)借貸關(guān)系，不宜認(rèn)定無效?！?法例新選組遍：《民間借貸法律政策案例適用指南》，中國(guó)法制出版社2012年版，第191頁。因此，企業(yè)作為民間借貸主體的資格不應(yīng)受到限制，民間借貸的主體包括自然人、法人和其他組織。民間借貸的對(duì)象歷史上的民間借貸既有貨幣借貸，又有實(shí)物借貸，而且在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，實(shí)物借貸占據(jù)著更為重要的地位，如糧食、布等的借貸，隨著商品貨幣關(guān)系的不斷發(fā)展，貨幣借貸則越來越成為民間借貸的主要形式，我國(guó)《合同法》第十二章的借款合同就是對(duì)貨幣借貸的規(guī)范，貨幣成為民間借貸行為的法定對(duì)象。此外，有價(jià)證券作為一種可交易的標(biāo)準(zhǔn)化金融工具，其所代表的價(jià)值可以用一定的貨幣金額來體現(xiàn)，通常認(rèn)為與貨幣具有同種意義，《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》第2條將因借貸有價(jià)證券而發(fā)生的糾紛納入法院受理范圍，有價(jià)證券也可以成為民間借貸的標(biāo)的物。作為民間借貸標(biāo)的物的貨幣（包括有價(jià)證券，下同），必須是貸款人的自有資金，貸款人不得利用從他人或者銀行所獲得的貸款從事借貸行為，防止可能出現(xiàn)的以獲取高額利息收入為目的的投機(jī)行為。非以自有資金進(jìn)行借貸的，可能會(huì)觸犯刑事法律。根據(jù)以上分析，可以將我國(guó)民間借貸的內(nèi)涵界定為存在于國(guó)家正規(guī)金融監(jiān)管體系之外的平等主體的自然人、法人、其他組織之間的貨幣借貸行為。二、民間借貸的外延民間借貸的外延，就是民間借貸活動(dòng)在實(shí)際運(yùn)行過程中的表現(xiàn)形式。作為資金供需雙方的自發(fā)性行為，民間借貸尚未被納入國(guó)家正規(guī)金融監(jiān)管體系之內(nèi)，民間借貸的形式也就沒有固定的模式，常見的大都是在長(zhǎng)期的發(fā)展過程中逐