【正文】 案”，民間借貸一次又一次地被推到風口浪尖，成為輿論關注的焦點問題。2011年10月，中國國際金融有限公司（簡稱“中金公司”）研究部發(fā)布了一份名為《中國民間借貸分析》的研究報告，報告稱，我國的民間借貸行為在2008年之前是適度的，同比增速約為10%，2009年民間借貸余額受寬松貨幣政策的影響而有所下降，2010年和2011年上半年的貨幣緊縮政策使得民間借貸余額漲幅明顯，分別達到了50%和40%，至2011年，相當于銀行貸款總額的7%。 陳榮文：《印度對合會的監(jiān)管立法》，載《福建金融管理干部學院學報》2009年第4期。 劉萍、孫天琦、張韶華：《美國非吸收存款類放貸機構的監(jiān)管與法律》，載《金融時報》2008年7月21日第007版。 Lamberte, Finance Markets:a Review of Literature. TBAC working .我國臺灣地區(qū)的民間借貸規(guī)模也十分龐大，據(jù)有關數(shù)字統(tǒng)計，在1964—1986年臺灣民營企業(yè)的資金來源中，%，%，大有與正規(guī)金融機構平分秋色之勢。農(nóng)民生活難以為繼，現(xiàn)代金融又發(fā)展緩慢，民間借貸幾乎成為他們唯一的選擇，在這樣的歷史條件下，政府法令的作用也就微乎其微了。 李金錚：《政府法令與民間慣行:以國民政府頒行“年利20%”為中心》，載《河北大學學報》（哲學社會科學版），2002年第4期。元代政府規(guī)定由政府代償一部分因支付賦稅而借的“斡脫錢”，規(guī)定貸款利息總量“一本一利”，并限制利率上限，規(guī)定月利不得超過三分，對利率的松動起到一定的作用，但是這種作用的程度也非常有限。民國時期，現(xiàn)代金融方式開始慢慢出現(xiàn)，但總體上發(fā)展比較緩慢，民間借貸的生存空間仍然很大。 唐耕耦：《唐五代時期的高利貸一敦煌吐魯番出土借貸文書初探》（上），載《敦煌學輯刊》1985年第2期。 《史記誠然，絕對的自由是不存在的，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中” [法]盧梭著，何兆武譯：《社會契約論》（第3版修訂本），商務印書館2003年版，第4頁。G此外，也有一些民間借貸組織被法律賦予合法身份，如典當行、小額貸款公司等，可以預計的是，民間借貸的組織化發(fā)展將是一個不可避免的趨勢，民間借貸的安全性問題也會更加嚴峻。二、民間借貸的外延民間借貸的外延，就是民間借貸活動在實際運行過程中的表現(xiàn)形式。富盛公司將自有資金出借給他人使用，并沒有違反金融法規(guī)的強制性規(guī)定和當前國家政策的要求，對富盛公司與恒烜公司之間的企業(yè)借貸關系，不宜認定無效。隨著社會的發(fā)展和各類經(jīng)濟組織的出現(xiàn)，企業(yè)也開始參與到民間借貸的行列中來，問題的關鍵就在于企業(yè)能否成為民間借貸的主體，從而合法地行使權利和承擔相應義務。隨著民間借貸市場規(guī)模的壯大，民間借貸在經(jīng)濟運行中發(fā)揮了越來越大的作用，與正規(guī)金融的關系成為學者們關注的話題，越來越多的國內(nèi)學者也傾向于將民間借貸與正規(guī)金融相提并論。但現(xiàn)行法律法規(guī)并未對民間借貸概念作出規(guī)定，學者們的相關研究也沒有形成一個統(tǒng)一的認識。民間借貸在我國有著十分悠久的歷史，其在彌補正規(guī)金融機構不足、緩解資金供需矛盾方面發(fā)揮了重要的作用，已經(jīng)成為我國正規(guī)金融機構有益的和必要的補充，但由于我國長期以來實行嚴格的金融管制政策，對于民間融資活動較為排斥，加上我國尚無民間借貸方面的專門立法，相關立法分散、不統(tǒng)一，民間借貸法律地位模糊，導致實踐中民間借貸糾紛案件增多，高利率現(xiàn)象普遍，非法集資等刑事案件頻發(fā)，給經(jīng)濟社會運行帶來不穩(wěn)定因素。摘 要民間借貸作為一種方便靈活的直接融資手段，在彌補正規(guī)金融機構不足、緩解資金供需矛盾方面發(fā)揮了重要作用，極大地促進了我國民營經(jīng)濟的發(fā)展，其存在的合理性和必要性已經(jīng)毋庸置疑。關鍵詞：民間借貸、高利貸、非法集資、法律規(guī)制、監(jiān)管31 / 33目 錄摘 要 IABSTRACT II導 論 1第一章 民間借貸基礎理論研究 3第一節(jié) 民間借貸的內(nèi)涵與外延 3一、民間借貸的內(nèi)涵 3二、民間借貸的外延 5第二節(jié) 民間借貸的法律性質(zhì) 6第二章 國內(nèi)外民間借貸的發(fā)展研究 7第一節(jié) 我國的民間借貸 7一、我國民間借貸的歷史概況 7二、歷史上我國民間借貸的規(guī)制措施及成效 9第二節(jié) 其他國家和地區(qū)的民間借貸 10一、發(fā)展概況 10二、規(guī)制措施 11第三章 我國民間借貸的現(xiàn)狀及原因分析 13第一節(jié) 我國民間借貸的現(xiàn)狀 13一、當前民間借貸的市場規(guī)模 13二、存在的問題 14第二節(jié) 原因分析 16一、我國的金融管制體制 16二、民間借貸的自身優(yōu)勢 17三、相關法律規(guī)范的不足 18第四章 我國民間借貸法律規(guī)制的建議 20第一節(jié) 法律規(guī)制的基本原則 20一、正確處理民法和刑法之間的關系 20二、正確處理民間借貸中意思自治和國家強制的關系 21第二節(jié) 法律規(guī)制的核心：利率 21一、民間借貸利率的形成機制 22二、明確界定高利貸及其法律后果 23第三節(jié) 法律規(guī)制的基本手段：立法和監(jiān)管 26一、制定和完善相關法律制度 26二、加強監(jiān)管 29導 論2011年可謂是我國民間借貸的多事之秋，為了應對日益嚴峻的通貨膨脹壓力，中國人民銀行連續(xù)六次上調(diào)存款準備金率，至2011年6月20日，%的歷史性高位，貨幣政策由寬松轉(zhuǎn)為穩(wěn)健，銀行信貸進一步收緊，民間借貸異?；钴S，由此也引發(fā)了一系列嚴重的社會問題，從江蘇泗洪“寶馬鄉(xiāng)”事件到溫州中小企業(yè)主“跑路潮”風波，再到備受社會關注的“吳英案”，我國民間借貸市場亂象叢生?！吨腥A人民共和國合同法》分則第十二章對借款合同進行了專門規(guī)定，包括金融機構借款合同和自然人之間的借款合同，后者被認為是我國民間借貸的基本法律淵源。 Kroop,Linking Selfhelp Groups and Banks in Developing Countries,Escboen:GTZVerlag,：《我國民間借貸研究文獻綜述與評論》，載《經(jīng)濟法論壇》2006年第6期。民間借貸的主體民間借貸最早就是在自然人之間發(fā)生的，我國《合同法》也對自然人之間借款做出了相應規(guī)定，自然人作為民間借貸的主體是毋庸置疑的。實踐中一些地方法院也出現(xiàn)了認可企業(yè)間借貸效力的判例，如浙江省衢州市中級人民法院（2009）浙衢商終字第236號《民事判決書》中認為：“富盛公司與恒烜公司之間的借貸關系是企業(yè)借貸關系。根據(jù)以上分析，可以將我國民間借貸的內(nèi)涵界定為存在于國家正規(guī)金融監(jiān)管體系之外的平等主體的自然人、法人、其他組織之間的貨幣借貸行為。這類組織在沒有得到國家法律認可的情況下，往往沒有合法的身份，加上通過民間借貸組織進行的資金借貸行為一般規(guī)模較大，因此與前述分散性的民間借貸相比，這類民間借貸成為國家重點規(guī)制的對象，如最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第十項規(guī)定利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰?？拼?、漢斯我國《合同法》第四條規(guī)定“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”，作為借貸雙方自由意志的體現(xiàn)，民間借貸行為屬于私法調(diào)整領域的事項，不應由刑法隨意介入。據(jù)《史記》記載，孟嘗君任齊國宰相時，“其食客三千人，邑入不足以奉客，使人出錢于薛”，即在他的封地薛放債取息，以供養(yǎng)眾多食客。這時期的民間借貸標的物種類廣泛，相應地民間借貸契約分為借錢契約、借絹（綾、褐）契約和借粟（麥）契約，其內(nèi)容也相當完備，包括借貸時間、借貸事件、利率、還款期限、違約處罰、擔保和署名畫押等事項。 劉秋根：《關于明代高利貸資本利率的幾個問題》，載《河北學刊》2002年第5期。免除債務人的債務本應是債權人的權利，國家以公權力強行干預，自然事與愿違，這時期的民間借貸契約出現(xiàn)了相應的“抵赦條款”，赦免政策收效甚微。南京國民政府成立以后，通過頒行民法債編對民間借貸的利率作出法律上的限制，第205條規(guī)定：“約定利率超過周年20%者，債權人對于超過部分之利息無請求權”，并禁止債權人通過折扣或者其他方法獲取利益，此外，“一本一利”以及禁止復利的古老規(guī)則依舊有效。 鄧云特：《中國救荒史》，河南大學出版社2010年版，第30頁。印度和我國一樣屬于發(fā)展中國家，也是一個農(nóng)業(yè)大國，長期以來施行的是計劃信貸的農(nóng)業(yè)政策，使得部分資金需求無法通過正規(guī)金融機構得到滿足，世界銀行在1995年和1997年分別對印度5省中的5個村莊進行的抽樣調(diào)查顯示，農(nóng)村民間借貸占農(nóng)戶總借貸份額的78%，正規(guī)金融機構借貸僅為22%，其中貧困農(nóng)戶民間借貸比例高達93%，僅有25%的貧困農(nóng)戶曾經(jīng)使用過正規(guī)金融資金。利率問題也是NDTL發(fā)展過程中存在的一個重要問題，有很多州通過制定“反高利貸法”來直接設定利率上限，具體標準不一，如阿拉巴馬州為8%，佛羅里達州為18%，而科羅拉多州則高達45%，違反該利率上限的放貸行為將受到嚴厲的處罰，如沒收收取的利息或支付數(shù)倍的利息，甚至還包括刑事處罰，那些沒有利率限制的州，則通過適用聯(lián)邦政府的“貸款欺詐”規(guī)則來限制利率畸高的放貸行為。印度民間借貸另一種重要的組織形式是合會，具有相當于半個銀行系統(tǒng)的特殊地位，印度政府于1982年頒布了《印度合會法》，對與合會事務相關的一切活動作出全面規(guī)定，納入法律的監(jiān)管之中。伴隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，有融資需求的個人和企業(yè)越來越多，有限的金融資源無法滿足無限的融資需求，這就為民間借貸市場的發(fā)展提供了廣闊的空間，現(xiàn)階段我國的民間借貸也呈現(xiàn)出空前活躍的局面。民間借貸在促進民營經(jīng)濟發(fā)展、為我國經(jīng)濟社會運行提供資金支持的同時，自身的問題也逐漸顯露出來，并且隨著市場規(guī)模的不斷壯大，這些問題所蘊含的風險也與日俱增。仍以溫州為例，2011年以來，其民間借貸綜合利率一路走高，%、%、%、%、%、%、%、%，%，%—%之間的水平。2008年“湘西非法集資案”中，僅吉首市民間融資金額就超過70億元，集資范圍擴及至長沙、懷化以及重慶、廣東、福建等外省市，涉嫌非法集資的企業(yè)近百家，此后由于集資企業(yè)資金鏈斷裂，引發(fā)了大規(guī)模群體性事件，甚至沖擊到當?shù)卣?，造成惡劣的社會影響。金融抑制在我國主要表現(xiàn)為政府對金融業(yè)進行過多干預，人為地控制存貸款利率水平，從而使得利率無法準確反映資金供求關系。據(jù)2011年第二季度央行溫州市中心支行發(fā)布的“最合算投資方式”問卷調(diào)查顯示，選擇“民間借貸”的儲戶占到 %，首次超過“房地產(chǎn)投資”躍居首位。 岳彩申、袁林、陳蓉：《民間借貸制度創(chuàng)新的思路和要點》，載《經(jīng)濟法論叢》2009年第1期。 無論是最高人民法院的司法解釋，還是各種規(guī)章、政策、命令，包括地方法院的指導性意見等，都只是在現(xiàn)行法律規(guī)定的范圍內(nèi)對民間借貸具體問題進行的補充和完善，決不能超越職權創(chuàng)制新的規(guī)則，充其量只是一種細化規(guī)定，不會也不可能有什么大的突破，民間借貸的規(guī)范內(nèi)容在數(shù)量上總體偏少，實踐中產(chǎn)生的很多問題無法可依，與其重要性明顯不相稱。由于民間借貸與非法集資都是以還本付息或者給予回報的方式進行資金融通的，兩者區(qū)分的關鍵在于吸收資金的對象是否為社會公眾即不特定對象，在當前民間借貸的規(guī)模和范圍較之以往都有了很大發(fā)展的狀況下，實踐中往往難以清晰界定，容易出現(xiàn)對上述司法解釋的擴大化理解，使得民間借貸活動存在較大的制度上的風險。刑法作為最嚴厲的強制法，以限制或者剝奪公民的財產(chǎn)、自由乃至生命的方式實現(xiàn)其保護法益的目的，只有在其他法律無法充分保護某種法益的情況下才能加以適用，并且要遵守罪刑法定的基本原則，即只有法律明文規(guī)定為犯罪的行為才可以進行定罪處罰。 廖振中、高晉康：《我國民間借貸利率管制法治進路的檢討與選擇》，載《現(xiàn)代法學》2012年第2期。合理的民間借貸利率上限的確定具有很強的技術性，不僅需要考慮生產(chǎn)性資本或者消費性資金的收益率，同時也要考慮投資回報的風險和契約執(zhí)行環(huán)境。在形成全國范圍內(nèi)的民間借貸利率監(jiān)測體系后，各地民間借貸市場的資金供求狀況一目了然，利率水平也會受供求關系的影響而趨于平均化。現(xiàn)行法律法規(guī)也只對民間借貸的利率做出了限制性規(guī)定，并未對高利貸進行準確界定。也就是說，當事人尚未履行的超額利息，法院不予保護；當事人自愿履行的，出于穩(wěn)定交易秩序的考慮，法院則不再加以干涉。民間借貸行為一旦被認定屬于高利貸行為，則借貸合同無效，本金予以返還，利息則全部不予保護，這對于以獲取高額利息為目的的高利貸行為，無疑是致命的打擊。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條前段規(guī)定出借人不得將利息計入本金謀取高利，實踐中一直認為這是最高院對復利的否定。 所謂“非金融機構類貸款人”，在性質(zhì)上屬于“只貸不存”的非吸收存款類貸款機構，與美國的NDTL類似，是專門從事貸款業(yè)務的機構。有研究證明，非金融機構貸款人從正規(guī)金融處獲得貸款后提供給借款人，既可以彌補正規(guī)金融信息不對稱的劣勢，又能實現(xiàn)資金的規(guī)模效益，是一種有前途的策略。高利轉(zhuǎn)貸罪。二、加強監(jiān)管（一）明確監(jiān)管主體民間借貸行為與正規(guī)金融最大的區(qū)別就在于其不具有監(jiān)管性，我國正規(guī)金融機構的監(jiān)管主體包括“一行三會”，即中國人民銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會和證監(jiān)會以及它們的派出機構，其中銀監(jiān)會對民間借貸行為的關注重點在于是否構成非法集資行為，除此之外的民間借貸行為幾乎處于一種放任自由的狀態(tài)，往往是問題出現(xiàn)之后再由相關部門進行查處，追究行為人的民事、行政或者刑事責任，這種事后救濟方式顯然無益于民間借貸的發(fā)展。