【正文】 二、加強監(jiān)管（一）明確監(jiān)管主體民間借貸行為與正規(guī)金融最大的區(qū)別就在于其不具有監(jiān)管性，我國正規(guī)金融機構的監(jiān)管主體包括“一行三會”，即中國人民銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會和證監(jiān)會以及它們的派出機構，其中銀監(jiān)會對民間借貸行為的關注重點在于是否構成非法集資行為，除此之外的民間借貸行為幾乎處于一種放任自由的狀態(tài)，往往是問題出現(xiàn)之后再由相關部門進行查處，追究行為人的民事、行政或者刑事責任，這種事后救濟方式顯然無益于民間借貸的發(fā)展。有研究證明，非金融機構貸款人從正規(guī)金融處獲得貸款后提供給借款人，既可以彌補正規(guī)金融信息不對稱的劣勢，又能實現(xiàn)資金的規(guī)模效益，是一種有前途的策略。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條前段規(guī)定出借人不得將利息計入本金謀取高利，實踐中一直認為這是最高院對復利的否定。也就是說，當事人尚未履行的超額利息，法院不予保護；當事人自愿履行的，出于穩(wěn)定交易秩序的考慮，法院則不再加以干涉。在形成全國范圍內(nèi)的民間借貸利率監(jiān)測體系后，各地民間借貸市場的資金供求狀況一目了然，利率水平也會受供求關系的影響而趨于平均化。 廖振中、高晉康：《我國民間借貸利率管制法治進路的檢討與選擇》，載《現(xiàn)代法學》2012年第2期。由于民間借貸與非法集資都是以還本付息或者給予回報的方式進行資金融通的，兩者區(qū)分的關鍵在于吸收資金的對象是否為社會公眾即不特定對象，在當前民間借貸的規(guī)模和范圍較之以往都有了很大發(fā)展的狀況下，實踐中往往難以清晰界定，容易出現(xiàn)對上述司法解釋的擴大化理解，使得民間借貸活動存在較大的制度上的風險。 岳彩申、袁林、陳蓉：《民間借貸制度創(chuàng)新的思路和要點》，載《經(jīng)濟法論叢》2009年第1期。金融抑制在我國主要表現(xiàn)為政府對金融業(yè)進行過多干預，人為地控制存貸款利率水平，從而使得利率無法準確反映資金供求關系。仍以溫州為例，2011年以來，其民間借貸綜合利率一路走高，%、%、%、%、%、%、%、%，%，%—%之間的水平。伴隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，有融資需求的個人和企業(yè)越來越多，有限的金融資源無法滿足無限的融資需求，這就為民間借貸市場的發(fā)展提供了廣闊的空間，現(xiàn)階段我國的民間借貸也呈現(xiàn)出空前活躍的局面。利率問題也是NDTL發(fā)展過程中存在的一個重要問題，有很多州通過制定“反高利貸法”來直接設定利率上限，具體標準不一，如阿拉巴馬州為8%，佛羅里達州為18%，而科羅拉多州則高達45%，違反該利率上限的放貸行為將受到嚴厲的處罰，如沒收收取的利息或支付數(shù)倍的利息，甚至還包括刑事處罰，那些沒有利率限制的州，則通過適用聯(lián)邦政府的“貸款欺詐”規(guī)則來限制利率畸高的放貸行為。 鄧云特：《中國救荒史》，河南大學出版社2010年版，第30頁。免除債務人的債務本應是債權人的權利，國家以公權力強行干預，自然事與愿違，這時期的民間借貸契約出現(xiàn)了相應的“抵赦條款”，赦免政策收效甚微。這時期的民間借貸標的物種類廣泛，相應地民間借貸契約分為借錢契約、借絹（綾、褐）契約和借粟（麥）契約，其內(nèi)容也相當完備，包括借貸時間、借貸事件、利率、還款期限、違約處罰、擔保和署名畫押等事項。我國《合同法》第四條規(guī)定“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”，作為借貸雙方自由意志的體現(xiàn)，民間借貸行為屬于私法調(diào)整領域的事項，不應由刑法隨意介入。這類組織在沒有得到國家法律認可的情況下，往往沒有合法的身份，加上通過民間借貸組織進行的資金借貸行為一般規(guī)模較大，因此與前述分散性的民間借貸相比，這類民間借貸成為國家重點規(guī)制的對象，如最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第十項規(guī)定利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。實踐中一些地方法院也出現(xiàn)了認可企業(yè)間借貸效力的判例，如浙江省衢州市中級人民法院（2009）浙衢商終字第236號《民事判決書》中認為：“富盛公司與恒烜公司之間的借貸關系是企業(yè)借貸關系。 Kroop,Linking Selfhelp Groups and Banks in Developing Countries,Escboen:GTZVerlag,：《我國民間借貸研究文獻綜述與評論》，載《經(jīng)濟法論壇》2006年第6期。關鍵詞：民間借貸、高利貸、非法集資、法律規(guī)制、監(jiān)管31 / 33目 錄摘 要 IABSTRACT II導 論 1第一章 民間借貸基礎理論研究 3第一節(jié) 民間借貸的內(nèi)涵與外延 3一、民間借貸的內(nèi)涵 3二、民間借貸的外延 5第二節(jié) 民間借貸的法律性質(zhì) 6第二章 國內(nèi)外民間借貸的發(fā)展研究 7第一節(jié) 我國的民間借貸 7一、我國民間借貸的歷史概況 7二、歷史上我國民間借貸的規(guī)制措施及成效 9第二節(jié) 其他國家和地區(qū)的民間借貸 10一、發(fā)展概況 10二、規(guī)制措施 11第三章 我國民間借貸的現(xiàn)狀及原因分析 13第一節(jié) 我國民間借貸的現(xiàn)狀 13一、當前民間借貸的市場規(guī)模 13二、存在的問題 14第二節(jié) 原因分析 16一、我國的金融管制體制 16二、民間借貸的自身優(yōu)勢 17三、相關法律規(guī)范的不足 18第四章 我國民間借貸法律規(guī)制的建議 20第一節(jié) 法律規(guī)制的基本原則 20一、正確處理民法和刑法之間的關系 20二、正確處理民間借貸中意思自治和國家強制的關系 21第二節(jié) 法律規(guī)制的核心：利率 21一、民間借貸利率的形成機制 22二、明確界定高利貸及其法律后果 23第三節(jié) 法律規(guī)制的基本手段：立法和監(jiān)管 26一、制定和完善相關法律制度 26二、加強監(jiān)管 29導 論2011年可謂是我國民間借貸的多事之秋，為了應對日益嚴峻的通貨膨脹壓力，中國人民銀行連續(xù)六次上調(diào)存款準備金率，至2011年6月20日，%的歷史性高位，貨幣政策由寬松轉(zhuǎn)為穩(wěn)健，銀行信貸進一步收緊，民間借貸異?；钴S，由此也引發(fā)了一系列嚴重的社會問題，從江蘇泗洪“寶馬鄉(xiāng)”事件到溫州中小企業(yè)主“跑路潮”風波，再到備受社會關注的“吳英案”，我國民間借貸市場亂象叢生。民間借貸在我國有著十分悠久的歷史，其在彌補正規(guī)金融機構不足、緩解資金供需矛盾方面發(fā)揮了重要的作用，已經(jīng)成為我國正規(guī)金融機構有益的和必要的補充，但由于我國長期以來實行嚴格的金融管制政策，對于民間融資活動較為排斥，加上我國尚無民間借貸方面的專門立法，相關立法分散、不統(tǒng)一，民間借貸法律地位模糊，導致實踐中民間借貸糾紛案件增多，高利率現(xiàn)象普遍，非法集資等刑事案件頻發(fā)，給經(jīng)濟社會運行帶來不穩(wěn)定因素。隨著民間借貸市場規(guī)模的壯大，民間借貸在經(jīng)濟運行中發(fā)揮了越來越大的作用，與正規(guī)金融的關系成為學者們關注的話題，越來越多的國內(nèi)學者也傾向于將民間借貸與正規(guī)金融相提并論。富盛公司將自有資金出借給他人使用，并沒有違反金融法規(guī)的強制性規(guī)定和當前國家政策的要求，對富盛公司與恒烜公司之間的企業(yè)借貸關系，不宜認定無效。此外，也有一些民間借貸組織被法律賦予合法身份，如典當行、小額貸款公司等，可以預計的是，民間借貸的組織化發(fā)展將是一個不可避免的趨勢，民間借貸的安全性問題也會更加嚴峻。誠然，絕對的自由是不存在的，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中” [法]盧梭著，何兆武譯：《社會契約論》（第3版修訂本），商務印書館2003年版，第4頁。 唐耕耦：《唐五代時期的高利貸一敦煌吐魯番出土借貸文書初探》（上），載《敦煌學輯刊》1985年第2期。元代政府規(guī)定由政府代償一部分因支付賦稅而借的“斡脫錢”，規(guī)定貸款利息總量“一本一利”，并限制利率上限，規(guī)定月利不得超過三分，對利率的松動起到一定的作用，但是這種作用的程度也非常有限。農(nóng)民生活難以為繼，現(xiàn)代金融又發(fā)展緩慢，民間借貸幾乎成為他們唯一的選擇，在這樣的歷史條件下，政府法令的作用也就微乎其微了。 劉萍、孫天琦、張韶華：《美國非吸收存款類放貸機構的監(jiān)管與法律》，載《金融時報》2008年7月21日第007版。2011年10月，中國國際金融有限公司（簡稱“中金公司”）研究部發(fā)布了一份名為《中國民間借貸分析》的研究報告，報告稱，我國的民間借貸行為在2008年之前是適度的，同比增速約為10%，2009年民間借貸余額受寬松貨幣政策的影響而有所下降，2010年和2011年上半年的貨幣緊縮政策使得民間借貸余額漲幅明顯，分別達到了50%和40%，至2011年，相當于銀行貸款總額的7%。 在高額利息的誘惑下，各種資金紛紛流入民間借貸市場，甚至演變成單純以獲取高額利息為目的的投機行為，棄實體經(jīng)濟于不顧。 黃達：《貨幣銀行學》，中國人民大學出版社2000年版，第383頁。民間資金需求往往體現(xiàn)出“短、頻、快”的特征，借貸周期短、數(shù)額小且次數(shù)頻繁，時間性很強，通常需要在很短的時間內(nèi)籌集到所需資金，銀行等金融機構的貸款審批時間長、程序繁瑣，客觀上無法適應這種資金需求。第四章 我國民間借貸法律規(guī)制的建議第一節(jié) 法律規(guī)制的基本原則我國民間借貸法律規(guī)制的基本原則是在制定和實施相關規(guī)制措施的過程中必須始終遵循的指導思想，是對民間借貸進行法律規(guī)制的出發(fā)點和落腳點。銀行等金融機構利率管制政策是特殊歷史背景下的產(chǎn)物，新中國成立之初，百廢待興，存在嚴重的內(nèi)憂外患，為了穩(wěn)定局面和促進發(fā)展，政府采取了一系列管制措施，包括對利率的管制，這一做法延續(xù)了很長時間。在此基礎上，有關部門可以匯集各地的指導性利率，通過一定的方法確定最終的民間借貸利率上限，由于這一上限的確定是充分尊重市場規(guī)律的結果，因而也是合理的。如此規(guī)定，一方面容易引發(fā)道德風險，導致債務人濫用權利，以法律不保護為由逃避約定的利息，另一方面也會使債權人抱有僥幸心理，存在取得約定利息的期待可能性，起不到應有的遏制高利貸行為的預期效果。但是該條后段作出了進一步的說明，即只有計算復利的利率超過了民間借貸利率上限，才產(chǎn)生超出部分的利息不予保護的法律后果，也就是說，只要未超出民間借貸利率上限，是可以按照復利計算利息的。 Bell C．Interaction between Institutional and Informal Credit Agencies in Rural India [J]. World Bank Economic Review，1990，4，（3）：297327．對于那些一次性、分散化的民間借貸，由于通常只涉及借貸雙方的權利和義務，一般不會對他人或社會利益造成影響，由《民法通則》、《合同法》等普通民事法律進行規(guī)范即可，不需要專門立法。因此，明確監(jiān)管主體是對民間借貸行為進行規(guī)范的重要前提。2008年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》中首次將“是否用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動”作為界定正常的民間借貸與非法集資的依據(jù)，企業(yè)向社會不特定對象吸收資金用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只要沒有造成嚴重影響社會穩(wěn)定的后果，一般不認定為犯罪，暫且不論該規(guī)定的合法性如何，重要的是這對于司法實踐中避免民間借貸泛刑法化具有重要意義，這也是有關部門在處理非法集資類案件時需要加以考量的。 劉萍、孫天琦、張韶華：《有關美國非吸收存款類放貸人(NDTL) 的考察報告》，載《西部金融》2008年第9期。利息作為貸款人讓與一定期限內(nèi)的貨幣所有權的補償，與本金一樣屬于貸款人所有，也就應該與本金一樣有權獲取因讓與而得的補償，即復利。所謂“不予保護”，指的是這部分利息不能得到法律強制力的保護，但并不禁止當事人的自愿履行，屬于自然債務的范疇，如《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第26條規(guī)定：“債務履行完畢后，借款人以利息或者違約金超過司法保護幅度為由，起訴請求出借人返還其已支付的利息或者違約金的，一般不予支持”，《重慶市高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》也有類似規(guī)定。 各地可以根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況建立民間借貸的利率監(jiān)測體系，再由政府根據(jù)監(jiān)測所得的數(shù)據(jù)發(fā)布民間借貸的指導利率。一、民間借貸利率的形成機制根據(jù)上述《意見》，我國民間借貸利率是以銀行利率為參照標準設定的，有學者將其稱為“四倍紅線”的民間借貸利率管制進路。應用》2011年第5期。 除了信息優(yōu)勢，民間借貸在交易方式上也比較靈活、簡便，有學者曾就我國民間借貸的存在原因這一問題進行問卷調(diào)查，%的被調(diào)查者認為民間借貸更為方便，并且71%的民間借貸不需要提供擔保，%的被調(diào)查者則認為向銀行、信用社貸款難的主要問題是手續(xù)繁瑣。 [德]馬克思、恩格斯著，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯：《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第490頁。（二）民間借貸高利率現(xiàn)象普遍存在 民間借貸市場規(guī)模的壯大，一定程度上反映了社會對融資的巨大需求，民間借貸的利率隨著這種需求的不斷增長而水漲船高，利率居高不下。第三章 我國民間借貸的現(xiàn)狀及原因分析第一節(jié) 我國民間借貸的現(xiàn)狀一、當前民間借貸的市場規(guī)模無論是在我國歷史上，還是世界上其他國家和地區(qū)，民間借貸都是一種非常重要的資金融通手段。 劉萍、孫天琦、張韶華：《有關美國非吸收存款類放貸人（NDTL）的考察報告》，載《西部金融》2008年第9期。另外，這時期災荒也異常頻繁，僅從民國元年至民國26年，較大的災荒就達77次之多。 霍存福：《敦煌吐魯番借貸契約的抵赦條款與國家對民間債負的赦免——唐宋時期民間高利貸與國家控