【正文】 在高額利息的誘惑下，各種資金紛紛流入民間借貸市場，甚至演變成單純以獲取高額利息為目的的投機(jī)行為，棄實(shí)體經(jīng)濟(jì)于不顧。 浙江省高級人民法院：《浙江法院民間借貸審判報(bào)告》（—），不僅是在浙江省，民間借貸糾紛在全國范圍內(nèi)都是普遍存在且呈增長態(tài)勢的，報(bào)告中指出，2011年浙江省各級法院所受理的民間借貸案件總數(shù)大約占全國的15%，由此便可略見一斑。從江蘇泗洪“寶馬鄉(xiāng)”事件到溫州中小企業(yè)老板“跑路潮”，再到“吳英案”，民間借貸一次又一次地被推到風(fēng)口浪尖，成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)問題。 中國人民銀行溫州市中心支行于2011年7月21日發(fā)布的《溫州民間借貸市場報(bào)告》中也顯示，溫州有大約89%的家庭或者個(gè)人、59%的企業(yè)參與民間借貸市場，民間借貸市場規(guī)模約為1100億元，而2001年末的一次調(diào)查統(tǒng)計(jì)測算的民間借貸規(guī)模大約為300億元至350億元，增幅高達(dá)240%。2011年10月，中國國際金融有限公司（簡稱“中金公司”）研究部發(fā)布了一份名為《中國民間借貸分析》的研究報(bào)告，報(bào)告稱，我國的民間借貸行為在2008年之前是適度的，同比增速約為10%，2009年民間借貸余額受寬松貨幣政策的影響而有所下降，2010年和2011年上半年的貨幣緊縮政策使得民間借貸余額漲幅明顯，分別達(dá)到了50%和40%，至2011年，相當(dāng)于銀行貸款總額的7%。從這些國家和地區(qū)針對民間借貸所采取的各種措施來看，有兩點(diǎn)共性值得我們特別注意：一是承認(rèn)民間借貸的合法地位，民間借貸成為正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外緩解資金供需矛盾的有益補(bǔ)充，不論是發(fā)展中國家，還是發(fā)達(dá)國家，在正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外，都為民間借貸的發(fā)展留出一定的空間；二是加強(qiáng)對民間借貸的立法和監(jiān)管，主要是對有組織的民間借貸進(jìn)行專門規(guī)制，以降低民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定健康發(fā)展。 陳榮文：《印度對合會的監(jiān)管立法》，載《福建金融管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。 陳興良：《論發(fā)放高利貸罪及其刑事責(zé)任》，載《政法學(xué)刊》1990年第2期。 劉萍、孫天琦、張韶華：《美國非吸收存款類放貸機(jī)構(gòu)的監(jiān)管與法律》，載《金融時(shí)報(bào)》2008年7月21日第007版。大多數(shù)國家和地區(qū)在正規(guī)金融體系之外都存在或多或少的民間借貸市場，以彌補(bǔ)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)在資金供應(yīng)方面的不足。 Lamberte, Finance Markets:a Review of Literature. TBAC working .我國臺灣地區(qū)的民間借貸規(guī)模也十分龐大，據(jù)有關(guān)數(shù)字統(tǒng)計(jì)，在1964—1986年臺灣民營企業(yè)的資金來源中，%，%，大有與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)平分秋色之勢。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，美國有2500萬個(gè)家庭、超過7500萬人沒有銀行賬戶，他們往往通過民間借貸的方式來滿足融資需求；為數(shù)眾多的中小企業(yè)雖然有多元化的金融服務(wù)體系的支持，也依然存在著一定的資金需求，這部分資金需求主要是靠民間借貸完成的。農(nóng)民生活難以為繼，現(xiàn)代金融又發(fā)展緩慢，民間借貸幾乎成為他們唯一的選擇，在這樣的歷史條件下，政府法令的作用也就微乎其微了。 國民政府中央農(nóng)業(yè)實(shí)驗(yàn)所農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)科編：《農(nóng)情報(bào)告》第2卷，1934年第5期，轉(zhuǎn)引自高石鋼：《二十世紀(jì)20—30年代中國農(nóng)村民間高利貸盛行原因分析》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2002年第2期。 李金錚：《政府法令與民間慣行:以國民政府頒行“年利20%”為中心》，載《河北大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2002年第4期。 柏樺、劉立松：《清代的借貸與規(guī)制“違禁取利”研究》，載《南開經(jīng)濟(jì)研究》2009年第2期。元代政府規(guī)定由政府代償一部分因支付賦稅而借的“斡脫錢”，規(guī)定貸款利息總量“一本一利”，并限制利率上限，規(guī)定月利不得超過三分，對利率的松動起到一定的作用，但是這種作用的程度也非常有限。二、歷史上我國民間借貸的規(guī)制措施及成效統(tǒng)觀我國歷史上民間借貸的發(fā)展?fàn)顩r，高利率是其中一個(gè)最為突出的特點(diǎn)，因高額利息所帶來的嚴(yán)重社會后果使得各個(gè)時(shí)期的政府不得不采取一系列措施來加以限制，但效果不一。民國時(shí)期，現(xiàn)代金融方式開始慢慢出現(xiàn)，但總體上發(fā)展比較緩慢，民間借貸的生存空間仍然很大。元代的民間借貸最突出的表現(xiàn)當(dāng)屬年利倍稱且回利為本的“斡脫錢”，其出現(xiàn)的原因在于元代戰(zhàn)亂頻繁，賦稅沉重，百姓只得借貸為生，斡脫商人便趁機(jī)索取高額利息，從而使得民間借貸利率長期居高不下，經(jīng)常處于倍稱之上。 唐耕耦：《唐五代時(shí)期的高利貸一敦煌吐魯番出土借貸文書初探》（上），載《敦煌學(xué)輯刊》1985年第2期。 《史記 《史記第二章 國內(nèi)外民間借貸的發(fā)展研究第一節(jié) 我國的民間借貸一、我國民間借貸的歷史概況有學(xué)者認(rèn)為，我國歷史上借貸取息之事最早可能出現(xiàn)在西周，但由于缺乏殷商及殷商以前的考古材料，相關(guān)歷史文獻(xiàn)不足為信，民間借貸起源于何時(shí)并不十分確定。誠然，絕對的自由是不存在的，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中” [法]盧梭著，何兆武譯：《社會契約論》（第3版修訂本），商務(wù)印書館2003年版，第4頁。刑法是調(diào)整犯罪行為的法律，其調(diào)整手段是以限制或者剝奪人的權(quán)益為目的的刑罰措施，與其他法律部門相比，刑法可謂是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制法。G私法最大的特點(diǎn)就在于“個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利”，契約自由作為一般行為自由的組成部分，是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的重要特征，在私法自治中占據(jù)著核心地位。此外，也有一些民間借貸組織被法律賦予合法身份，如典當(dāng)行、小額貸款公司等，可以預(yù)計(jì)的是，民間借貸的組織化發(fā)展將是一個(gè)不可避免的趨勢，民間借貸的安全性問題也會更加嚴(yán)峻。無組織的民間借貸是民間借貸發(fā)展的初級階段，大多是親朋好友之間基于互助性質(zhì)進(jìn)行的臨時(shí)性資金調(diào)劑行為，數(shù)額小，利息約定時(shí)有時(shí)無，借貸雙方直接接觸，并且主要是利用自有資金進(jìn)行借貸。二、民間借貸的外延民間借貸的外延，就是民間借貸活動在實(shí)際運(yùn)行過程中的表現(xiàn)形式。此外，有價(jià)證券作為一種可交易的標(biāo)準(zhǔn)化金融工具，其所代表的價(jià)值可以用一定的貨幣金額來體現(xiàn)，通常認(rèn)為與貨幣具有同種意義，《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》第2條將因借貸有價(jià)證券而發(fā)生的糾紛納入法院受理范圍，有價(jià)證券也可以成為民間借貸的標(biāo)的物。富盛公司將自有資金出借給他人使用，并沒有違反金融法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和當(dāng)前國家政策的要求，對富盛公司與恒烜公司之間的企業(yè)借貸關(guān)系，不宜認(rèn)定無效。1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理”之規(guī)定，從受理范圍角度排除了企業(yè)之間的借貸行為。隨著社會的發(fā)展和各類經(jīng)濟(jì)組織的出現(xiàn)，企業(yè)也開始參與到民間借貸的行列中來，問題的關(guān)鍵就在于企業(yè)能否成為民間借貸的主體，從而合法地行使權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。民間借貸與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)借貸的重要區(qū)別在于其不受監(jiān)管性。隨著民間借貸市場規(guī)模的壯大，民間借貸在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)揮了越來越大的作用，與正規(guī)金融的關(guān)系成為學(xué)者們關(guān)注的話題，越來越多的國內(nèi)學(xué)者也傾向于將民間借貸與正規(guī)金融相提并論。民間借貸的主體不僅限于公民之間，還包括非金融機(jī)構(gòu)的法人和其他組織，同時(shí)民間借貸的對象范圍廣泛，包括貨幣、實(shí)物和其他財(cái)產(chǎn)。但現(xiàn)行法律法規(guī)并未對民間借貸概念作出規(guī)定，學(xué)者們的相關(guān)研究也沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識。本文首先從主體和對象兩個(gè)方面界定了民間借貸的內(nèi)涵，并將民間借貸的外延劃分為有組織形式的民間借貸和無組織形式的民間借貸兩種，且表明民間借貸的組織化發(fā)展成為民間借貸市場的趨勢，同時(shí)明確民間借貸作為一種契約關(guān)系的民事行為法律性質(zhì)。民間借貸在我國有著十分悠久的歷史，其在彌補(bǔ)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)不足、緩解資金供需矛盾方面發(fā)揮了重要的作用，已經(jīng)成為我國正規(guī)金融機(jī)構(gòu)有益的和必要的補(bǔ)充，但由于我國長期以來實(shí)行嚴(yán)格的金融管制政策，對于民間融資活動較為排斥，加上我國尚無民間借貸方面的專門立法，相關(guān)立法分散、不統(tǒng)一，民間借貸法律地位模糊，導(dǎo)致實(shí)踐中民間借貸糾紛案件增多，高利率現(xiàn)象普遍，非法集資等刑事案件頻發(fā)，給經(jīng)濟(jì)社會運(yùn)行帶來不穩(wěn)定因素。第二章是國內(nèi)外民間借貸的發(fā)展研究，先是分析了我國歷史上民間借貸的發(fā)展?fàn)顩r和各時(shí)期國家對這一民間行為所采取的治理措施及相應(yīng)成效，接著又對其他國家和地區(qū)的民間借貸狀況進(jìn)行了比較研究，得出民間借貸無論是在發(fā)展中國家，還是在發(fā)達(dá)國家，都是資金融通的一種重要手段，是正規(guī)金融的補(bǔ)充，各個(gè)國家和地區(qū)對于民間借貸的治理也是不遺余力，這其中有許多有益經(jīng)驗(yàn)可供我們借鑒學(xué)習(xí)。摘 要民間借貸作為一種方便靈活的直接融資手段，在彌補(bǔ)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)不足、緩解資金供需矛盾方面發(fā)揮了重要作用，極大地促進(jìn)了我國民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其存在的合理性和必要性已經(jīng)毋庸置疑。本文首先對民間借貸的基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行了簡單論述，對民間借貸概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行分析，并論證了民間借貸的民事行為法律性質(zhì)。關(guān)鍵詞：民間借貸、高利貸、非法集資、法律規(guī)制、監(jiān)管31 / 33目 錄摘 要 IABSTRACT II導(dǎo) 論 1第一章 民間借貸基礎(chǔ)理論研究 3第一節(jié) 民間借貸的內(nèi)涵與外延 3一、民間借貸的內(nèi)涵 3二、民間借貸的外延 5第二節(jié) 民間借貸的法律性質(zhì) 6第二章 國內(nèi)外民間借貸的發(fā)展研究 7第一節(jié) 我國的民間借貸 7一、我國民間借貸的歷史概況 7二、歷史上我國民間借貸的規(guī)制措施及成效 9第二節(jié) 其他國家和地區(qū)的民間借貸 10一、發(fā)展概況 10二、規(guī)制措施 11第三章 我國民間借貸的現(xiàn)狀及原因分析 13第一節(jié) 我國民間借貸的現(xiàn)狀 13一、當(dāng)前民間借貸的市場規(guī)模 13二、存在的問題 14第二節(jié) 原因分析 16一、我國的金融管制體制 16二、民間借貸的自身優(yōu)勢 17三、相關(guān)法律規(guī)范的不足 18第四章 我國民間借貸法律規(guī)制的建議 20第一節(jié) 法律規(guī)制的基本原則 20一、正確處理民法和刑法之間的關(guān)系 20二、正確處理民間借貸中意思自治和國家強(qiáng)制的關(guān)系 21第二節(jié) 法律規(guī)制的核心：利率 21一、民間借貸利率的形成機(jī)制 22二、明確界定高利貸及其法律后果 23第三節(jié) 法律規(guī)制的基本手段：立法和監(jiān)管 26一、制定和完善相關(guān)法律制度 26二、加強(qiáng)監(jiān)管 29導(dǎo) 論2011年可謂是我國民間借貸的多事之秋，為了應(yīng)對日益嚴(yán)峻的通貨膨脹壓力，中國人民銀行連續(xù)六次上調(diào)存款準(zhǔn)備金率，至2011年6月20日，%的歷史性高位，貨幣政策由寬松轉(zhuǎn)為穩(wěn)健，銀行信貸進(jìn)一步收緊，民間借貸異?；钴S，由此也引發(fā)了一系列嚴(yán)重的社會問題，從江蘇泗洪“寶馬鄉(xiāng)”事件到溫州中小企業(yè)主“跑路潮”風(fēng)波，再到備受社會關(guān)注的“吳英案”，我國民間借貸市場亂象叢生。但由于民間借貸現(xiàn)行法律規(guī)范的缺失，學(xué)者們針對目前我國民間借貸的法律規(guī)制研究較少，很多還停留在對法律條文表面的理解上，如利率問題，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》中規(guī)定民間借貸利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍，很多文章就據(jù)此認(rèn)定民間借貸利率不得超過此標(biāo)準(zhǔn)，但法律具有滯后性，如此理解實(shí)在無助于進(jìn)一步探討立法上我國民間借貸的合理規(guī)制措施。《中華人民共和國合同法》分則第十二章對借款合同進(jìn)行了專門規(guī)定，包括金融機(jī)構(gòu)借款合同和自然人之間的借款合同，后者被認(rèn)為是我國民間借貸的基本法律淵源。也有學(xué)者認(rèn)為民間借貸是“公民之間和非金融機(jī)構(gòu)的法人、其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實(shí)物和其他財(cái)產(chǎn)的行為”， 黃向紅：《完善法律制度，規(guī)范民間借貸軟環(huán)境》，載《改革與理論》2002年第11期。 Kroop,Linking Selfhelp Groups and Banks in Developing Countries,Escboen:GTZVerlag,：《我國民間借貸研究文獻(xiàn)綜述與評論》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2006年第6期。類似的觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸是游離于正規(guī)金融監(jiān)管之外的，“不受政府對于資本金、儲備和流動性、存貸款利率限制、強(qiáng)制性信貸目標(biāo)以及審計(jì)報(bào)告要求約束的金融活動”， 劉文朝：《農(nóng)村民間借貸與建立金融協(xié)會研究》，中國金融出版社2011年版，第10頁。民間借貸的主體民間借貸最早就是在自然人之間發(fā)生的，我國《合同法》也對自然人之間借款做出了相應(yīng)規(guī)定，自然人作為民間借貸的主體是毋庸置疑的。1990年《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》及1996年《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》都對企業(yè)間的借貸作出了規(guī)定，認(rèn)為其違反有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)屬無效。實(shí)踐中一些地方法院也出現(xiàn)了認(rèn)可企業(yè)間借貸效力的判例，如浙江省衢州市中級人民法院（2009）浙衢商終字第236號《民事判決書》中認(rèn)為：“富盛公司與恒烜公司之間的借貸關(guān)系是企業(yè)借貸關(guān)系。民間借貸的對象歷史上的民間借貸既有貨幣借貸，又有實(shí)物借貸，而且在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，實(shí)物借貸占據(jù)著更為重要的地位，如糧食、布等的借貸，隨著商品貨幣關(guān)系的不斷發(fā)展，貨幣借貸則越來越成為民間借貸的主要形式，我國《合同法》第十二章的借款合同就是對貨幣借貸的規(guī)范，貨幣成為民間借貸行為的法定對象。根據(jù)以上分析，可以將我國民間借貸的內(nèi)涵界定為存在于國家正規(guī)金融監(jiān)管體系之外的平等主體的自然人、法人、其他組織之間的貨幣借貸行為。 陳蓉：《我國民間借貸研究文獻(xiàn)綜述與評論》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2006年第6期。這類組織在沒有得到國家法律認(rèn)可的情況下，往往沒有合法的身份，加上通過民間借貸組織進(jìn)行的資金借貸行為一般規(guī)模較大，因此與前述分散性的民間借貸相比，這類民