【正文】 制的博弈》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第2期。唐宋時(shí)期，經(jīng)濟(jì)的繁盛使得民間借貸活動無論形式還是內(nèi)容，都有了長足的發(fā)展。 馮巖：《論刑法的調(diào)整范圍》，載《科學(xué)之友》2010年第6期。有組織的民間借貸類似于金融機(jī)構(gòu)，有自己的運(yùn)作模式和規(guī)則，如合會、地下錢莊等。但是所謂的“違反有關(guān)金融法規(guī)”，指的是1996年中國人民銀行頒布實(shí)施的《貸款通則》，其作為部門規(guī)章，法律位階較低，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，所以認(rèn)為企業(yè)間借貸無效于法無據(jù)。Kropp認(rèn)為民間借貸和正規(guī)金融在同一個(gè)國家中同時(shí)并存且相互割裂，正規(guī)金融處于國家信用和相關(guān)金融法規(guī)控制之下，民間借貸則處于這種控制之外，二者利率不同、借款條件不同、目標(biāo)客戶不同。最后一章是本文的重點(diǎn)，在前文研究的基礎(chǔ)上，較為系統(tǒng)地提出關(guān)于我國民間借貸法律規(guī)制措施的具體建議，包括一個(gè)基本原則，一個(gè)核心和兩種基本手段，即遵循意思自治的私法原則，以利率為核心，以完善立法和加強(qiáng)監(jiān)管為基本手段，這些措施是相輔相成、須臾不可分離的，目的在于構(gòu)建一個(gè)系統(tǒng)化的民間借貸法律規(guī)制體系。民間借貸法律規(guī)制的目的就在于厘清民間借貸合法與非法的界限，一方面可以保護(hù)合法的借貸關(guān)系，另一方面則可以將民間借貸中的不安全因素剔除出去，促進(jìn)民間借貸的健康發(fā)展。較為典型的論述是認(rèn)為民間借貸是相對于正規(guī)金融而言的非正規(guī)金融，是金融體系中不受國家信用控制和監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的金融交易活動，與正規(guī)金融一起組成一國的金融體系?！?法例新選組遍：《民間借貸法律政策案例適用指南》，中國法制出版社2012年版，第191頁。第二節(jié) 民間借貸的法律性質(zhì)不同的社會關(guān)系由不同的法律規(guī)范調(diào)整，從而形成不同的法律關(guān)系。，民間借貸雖然遵循意思自治的私法原則，不應(yīng)由刑法進(jìn)行干預(yù)，但這種自由并非毫無限制。其中，民間借貸的擔(dān)保制度比較完善，人保和物保都有，以保證契約的順利履行，針對借貸中出現(xiàn)的違約情況，處罰措施也十分嚴(yán)重，首先便是利息的增加，“以利作本，利上生利”，如仍不還，則“一任牽掣家資牛畜，有剩不追”，本人不還則妻兒保人代償。 劉秋根：《論元代私營高利貸資本》，載《河北學(xué)刊》1993年第3期。第二節(jié) 其他國家和地區(qū)的民間借貸發(fā)展中國家金融發(fā)展水平的滯后使得社會主體對資金的需求不能夠得到普遍滿足，那些不為正規(guī)金融機(jī)構(gòu)所青睞的中小企業(yè)和個(gè)人就不得不另尋他徑，這就為民間借貸的發(fā)展提供了廣闊的空間。作為資產(chǎn)階級革命的勝利成果之一，契約自由思想在英國得到了廣泛的重視，最高利率的限制因而在民商法領(lǐng)域被廢除，但隨著國家干預(yù)思想的興起，契約的絕對自由受到限制，英國在刑事領(lǐng)域規(guī)定了針對高利貸的“暴利”犯罪，即貸款人利用對方的急迫，獲取與原本顯不相當(dāng)?shù)母呃ⅰ?毛軍華、羅景：《中國民間借貸分析》，載《資本市場》2011年第11期。結(jié)果就如同馬克思所說的那樣，“高利貸不改變生產(chǎn)方式，而是像寄生蟲那樣緊緊地吸在它身上，使它虛弱不堪?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第11條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，從法律上確立了國家對金融行業(yè)的壟斷性地位，嚴(yán)格限制民營資本進(jìn)入金融領(lǐng)域，打擊非法金融活動。三、相關(guān)法律規(guī)范的不足（一）涉及民間借貸的法律規(guī)范較為分散在我國，并沒有哪一部法律法規(guī)對民間借貸進(jìn)行專門規(guī)范，有關(guān)民間借貸的法律規(guī)范較為分散，主要以下面三種形式呈現(xiàn)：《憲法》、《民法通則》、《合同法》《刑法》等基本法律及相關(guān)司法解釋 我國《憲法》從基本法的角度確立了公民合法財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利，為民間借貸的合法性提供了憲法上的保障；《民法通則》規(guī)定“依法成立的合同，受法律保護(hù)”以及“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”；《合同法》在憲法和民法通則的基礎(chǔ)上對借款合同進(jìn)行了專章規(guī)定，但主要是金融機(jī)構(gòu)借款合同，對自然人之間借款規(guī)定較少；《刑法》則對民間借貸中涉嫌犯罪的行為作出了規(guī)定，如第175條第1款的高利轉(zhuǎn)貸罪、第176條的非法吸收公眾存款罪和第192條的集資詐騙罪等。從總體上看，就是指民間借貸的法律規(guī)制要堅(jiān)持意思自治的私法原則。 黃達(dá)：《貨幣銀行學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第101頁。二、明確界定高利貸及其法律后果顧名思義，高利貸就是利率極高的民間借貸。對此，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法手段對高利貸行為進(jìn)行規(guī)制，并從社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性三個(gè)方面加以論證。重慶市高級人民法院《審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條對此予以明確規(guī)定，即“出借人根據(jù)約定將利息計(jì)入本金請求借款人支付復(fù)利的，只要約定利率不超出人民銀行公布的同期同類貸款利率的4倍，人民法院應(yīng)予支持”，這也是對最高院司法解釋精神的準(zhǔn)確解讀。 岳彩申：《民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)和立法建議》，載《中國法學(xué)》2011年第5期。在民間借貸監(jiān)管主體的確定上，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該由金融監(jiān)管當(dāng)局的地方派出機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)管，具體做法是在銀監(jiān)局內(nèi)設(shè)立專門的民間借貸監(jiān)管部門。盡管2010年最高人民法院在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對非法集資刑事犯罪的具體構(gòu)成要件進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，一定程度上有利于此類案件在司法實(shí)踐中的認(rèn)定，但“社會公眾（即不特定對象）”的認(rèn)定可操作性不強(qiáng)，如規(guī)定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的”不屬于非法集資行為，實(shí)踐中行為人往往是向親友或者同事進(jìn)行借貸，而其親友或者同事的資金也可能是來自于他們的親友或者同事，并未通過公開宣傳的方式，這種“口口相傳”式的借貸行為是無法進(jìn)行界定的，此外，由于企業(yè)存在著大規(guī)模融資的客觀需求，融資對象的范圍一般很廣，其行為更易被認(rèn)定為非法集資。至于非吸收存款類貸款機(jī)構(gòu)的資金來源，美國NDTL的做法值得參考，其融資方式十分靈活，既可以向金融機(jī)構(gòu)貸款，也可以通過發(fā)行證券、資產(chǎn)證券化等方式獲取資金。 杜爾閣：《關(guān)于財(cái)富形成和分配的考察》，商務(wù)印書館1961年版，第66頁。現(xiàn)行法律政策是對于超過利率上限部分的利息不予保護(hù)。2012年5月，中國人民銀行溫州市中心支行開始對外公布溫州市民間借貸的監(jiān)測利率，使得人們可以通過權(quán)威的監(jiān)測數(shù)據(jù)了解溫州民間借貸利率的實(shí)際水平，這一措施值得推廣。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對民間借貸的利率也有規(guī)定，即最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（民發(fā)[1991]21號）第六條，將民間借貸的利率上限設(shè)為銀行同類貸款利率的四倍，這里的貸款利率是就中國人民銀行發(fā)布的基準(zhǔn)利率而言的。 劉為波:《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》,載《人民司法 費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，民間借貸的產(chǎn)生是基于借貸雙方的了解和信任，存在于一定的人緣、地緣或者業(yè)緣范圍之中，相對于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)而言，在獲取信息上具有天然的優(yōu)勢，能夠有效避免正規(guī)金融借貸中因信息不對稱而產(chǎn)生的逆向選擇問題，從而為那些達(dá)不到貸款條件要求的中小企業(yè)和個(gè)人提供其所需的資金。金融管制的出現(xiàn)源于金融資源在一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中所產(chǎn)生的重要作用，馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中就曾提出要“通過擁有國家資本和獨(dú)享壟斷權(quán)的國家銀行，把信貸集中在國家手里”。民間借貸糾紛案件數(shù)量和涉案標(biāo)的額的大幅上揚(yáng)，使得民間借貸雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。具體到不同的國家和地區(qū)，所采取的措施也是不同的，我國針對民間借貸活動的制度設(shè)計(jì)可以在立足本國國情的基礎(chǔ)之上，吸收借鑒其中合理的成分。二、規(guī)制措施 在美國，存在專門的發(fā)放貸款的民間借貸機(jī)構(gòu)，即非吸收存款類放貸機(jī)構(gòu)（NonDepositTaking Lends,簡稱NDTL），包括信用卡發(fā)行公司、銷售財(cái)務(wù)公司等，其業(yè)務(wù)對象主要是小型業(yè)主和消費(fèi)者，NDTL不能吸收公眾存款，但其融資方式靈活，可以向金融機(jī)構(gòu)貸款，也可以以發(fā)行證券的市場化方式獲取資金，美國還頒布實(shí)施了一系列法案對NDTL進(jìn)行監(jiān)管，例如州牌照法案、貸款真實(shí)性法案、平等信貸機(jī)會法案、公平追償債務(wù)法案等，目的在于促進(jìn)該類機(jī)構(gòu)的健康發(fā)展，維護(hù)金融市場的穩(wěn)定。人均耕地的匱乏，使得農(nóng)民基本生活需求無法得到滿足。（一）古代社會 自北魏時(shí)期開始，針對“償利過本，翻改券契”等民間高利貸行為，國家便以發(fā)布赦令的形式予以赦免，這一政策延續(xù)至元初。貨殖列傳》由此可見，在我國封建社會的早期，借貸取息已經(jīng)是常有之事，范圍廣、數(shù)額大，“其息什之”的高額利息更是令人咋舌。這就決定了只有在窮盡其他法律救濟(jì)手段仍不能保護(hù)某種法益的情況下，才能運(yùn)用刑法進(jìn)行調(diào)整，刑法是其他部門法的“保障法”。這種一次性、分散化的民間借貸形式至今仍廣泛存在，只不過借貸范圍早已不僅限于親朋好友之間，擴(kuò)大至有資金需求的各類民間借貸主體，借貸性質(zhì)也從互助性發(fā)展到適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的營利性質(zhì)。企業(yè)之間的借貸一般規(guī)模較大，超出了民間借貸的傳統(tǒng)范疇，很容易演變?yōu)槲沾婵罨蛘甙l(fā)放貸款性質(zhì)，從而違反國家有關(guān)金融業(yè)特許經(jīng)營的金融法規(guī)，所以一般被認(rèn)定為無效合同。國外研究中一般將民間借貸稱為非正規(guī)金融，和正規(guī)金融一樣是一國金融體系的組成部分。第三章對我國民間借貸的現(xiàn)狀和原因進(jìn)行分析，民間借貸的市場規(guī)模日益龐大，在為民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供強(qiáng)有力資金支持的同時(shí)，也不可忽視其所造成的擾亂國家宏觀調(diào)控、引發(fā)社會糾紛等種種不良問題，這些問題產(chǎn)生的原因是多方面的，既有我國目前金融體制的因素，也有民間借貸自身的原因，當(dāng)然更與現(xiàn)行法律法規(guī)不完善、不健全有關(guān)。目前，學(xué)者們關(guān)于民間借貸的研究大多集中于歷史上某一時(shí)代或者某一地區(qū)的民間借貸行為，經(jīng)濟(jì)學(xué)和史學(xué)研究較多，如劉秋根教授的《試論中國古代高利貸的起源和發(fā)展》、《論元代私營高利貸資本》以及《關(guān)于明代高利貸資本利率的幾個(gè)問題》等一系列關(guān)于我國古代社會民間借貸的歷史記載，對于我們了解各個(gè)時(shí)期的民間借貸狀況有重要意義，此外還有唐耕耦《唐五代時(shí)期的高利貸一敦煌吐魯番出土借貸文書初探》、霍存福《敦煌吐魯番借貸契約的抵赦條款與國家對民間債負(fù)的赦免——唐宋時(shí)期民間高利貸與國家控制的博弈》、柏樺和劉立松《清代的借貸與規(guī)制“違禁取利”研究》、高石鋼《二十世紀(jì)20—30年代中國農(nóng)村民間高利貸盛行原因分析》、李金錚《政府法令與民間慣行:以國民政府頒行“年利20%”為中心》等等，這些文章分別介紹了我國歷史上不同時(shí)期政府對于民間借貸進(jìn)行規(guī)制的情況和結(jié)果，對于現(xiàn)階段我國民間借貸法律規(guī)制措施的制定和實(shí)施有極高的研究價(jià)值。 張書清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，載《法學(xué)》2008年第9期。因此，企業(yè)作為民間借貸主體的資格不應(yīng)受到限制，民間借貸的主體包括自然人、法人和其他組織。 魏振瀛主編：《民法》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第32頁。民間借貸應(yīng)符合相關(guān)民事法律的規(guī)定，不得違反某些禁止性規(guī)定，例如關(guān)于民間借貸利率的規(guī)定等。 唐耕耦：《唐五代時(shí)期的高利貸一敦煌吐魯番出土借貸文書初探》（下），載《敦煌學(xué)輯刊》1986年第1期。明清時(shí)期延續(xù)了元代“一本一利”及“月利不過三分”的民間借貸基本規(guī)定，在法律上設(shè)立了“違禁取利”的罪名，并制定了相應(yīng)的懲罰措施，對于調(diào)整民間借貸關(guān)系、穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序起到了一定的作用，但值得注意的是，“違禁取利”的目的并不是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展考慮，而是為了維護(hù)社會秩序，以鞏固統(tǒng)治者的統(tǒng)治地位。而發(fā)達(dá)國家一般擁有較完善的金融體系，從理論上來講應(yīng)該不會給民間借貸的發(fā)展提供什么存在的土壤，但事實(shí)上，發(fā)達(dá)國家也廣泛存在著民間借貸，以滿足不同主體的資金需求，促進(jìn)社會發(fā)展。 鄭孟狀、薛志才：《論放高利貸行為》，載《中外法學(xué)》1992年第3期。民間借貸規(guī)模的發(fā)展壯大，反映出民間借貸這一融資方式在融資主體中的影響力越來越大。高利貸吮吸著它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生產(chǎn)在每況愈下的條件下進(jìn)行” 馬克思:《資本論》第3卷，第674頁。同時(shí)，《中華人民共和國中國人民銀行法》第5條規(guī)定：“中國人民銀行就年度貨幣供應(yīng)量、利率、匯率和國務(wù)院規(guī)定的其他重要事項(xiàng)作出的決定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行”，實(shí)踐中中國人民銀行是通過發(fā)布基準(zhǔn)利率的方式對利率進(jìn)行管制的。其他法律如《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等對民間借貸中的相關(guān)問題也有所涉及。具體來說，就是要處理好以下兩方面的關(guān)系：一、正確處理民法和刑法之間的關(guān)系作為一種民事上的契約關(guān)系，民間借貸行為是借貸雙方自由意志的體現(xiàn)，受《民法通則》、《合同法》等民事法律規(guī)范的調(diào)整，遵循意思自治的私法原則。此后隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，這種利率管制體制越來越不合時(shí)宜，利率市場化改革被提上日程，近幾年來，這種改革成效顯著。不管是在以解決溫飽為目的的古代社會，還是在以獲取生產(chǎn)周轉(zhuǎn)資金為目的的現(xiàn)代社會，由于資金供求的不平衡，民間借貸的利率必然會隨著需求的增長而水漲船高。 孫昊、陳小煒、李德仁：《對放高利貸行為基本理論及入罪合法性的研究》，載《中國集體經(jīng)濟(jì)》2010年第33期。需要指出的一點(diǎn)是，復(fù)利的計(jì)算合法與否應(yīng)該區(qū)分借貸雙方約定的支付利息的方式，具體來說就是，如果雙方約定返還借款時(shí)一并支付利息，則可以將利息轉(zhuǎn)入本金計(jì)算復(fù)利；但如果雙方約定在借款期限內(nèi)定期支付利息，則不可以將已經(jīng)支付的利息再轉(zhuǎn)為本金計(jì)算復(fù)利。前述《貸款通則》的修訂意見稿也規(guī)定了在年度貸款總額不超過100萬元人民幣、年度交易筆數(shù)不超過100筆、年貸款利息收