【正文】 的使用成本，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)在浮動(dòng)區(qū)間內(nèi)確定合理的存貸款利率有重要的參考價(jià)值，有利于推動(dòng)我國(guó)的利率市場(chǎng)化進(jìn)程。由于利率的高低是受資金供求關(guān)系影響的，因而這種流傳下來(lái)的利率規(guī)則從整體上來(lái)看具有一定的理性，有學(xué)者的研究結(jié)果表明，古今中外民間借貸的利率水平其實(shí)有一個(gè)相對(duì)集中的范圍，大約在35%~45%之間。 各地可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況建立民間借貸的利率監(jiān)測(cè)體系，再由政府根據(jù)監(jiān)測(cè)所得的數(shù)據(jù)發(fā)布民間借貸的指導(dǎo)利率。不管是在以解決溫飽為目的的古代社會(huì)，還是在以獲取生產(chǎn)周轉(zhuǎn)資金為目的的現(xiàn)代社會(huì)，由于資金供求的不平衡，民間借貸的利率必然會(huì)隨著需求的增長(zhǎng)而水漲船高。 盛洪、江平等：《專家談地下金融》，載《銀行家》2004年第10期。但是，以民間借貸的利率上限作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，具有較強(qiáng)的可操作性，高利貸不同于正常民間借貸的根本原因也在于它的高利率，更何況，在利率市場(chǎng)化進(jìn)程不斷推進(jìn)的今天，民間借貸的利率設(shè)定也將朝著一個(gè)更為合理的方向發(fā)展。所謂“不予保護(hù)”，指的是這部分利息不能得到法律強(qiáng)制力的保護(hù)，但并不禁止當(dāng)事人的自愿履行，屬于自然債務(wù)的范疇，如《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第26條規(guī)定：“債務(wù)履行完畢后，借款人以利息或者違約金超過(guò)司法保護(hù)幅度為由，起訴請(qǐng)求出借人返還其已支付的利息或者違約金的，一般不予支持”，《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》也有類似規(guī)定。 孫昊、陳小煒、李德仁：《對(duì)放高利貸行為基本理論及入罪合法性的研究》，載《中國(guó)集體經(jīng)濟(jì)》2010年第33期。合同無(wú)效理論是符合這一要求的最佳選擇，《合同法》第52條第5項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效”是這一選擇的基本法律依據(jù)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，所謂復(fù)利，指的是將上期利息轉(zhuǎn)為本金并一并計(jì)息的方法，與單利相對(duì)應(yīng)，是利息的兩種不同計(jì)算方法。利息作為貸款人讓與一定期限內(nèi)的貨幣所有權(quán)的補(bǔ)償，與本金一樣屬于貸款人所有，也就應(yīng)該與本金一樣有權(quán)獲取因讓與而得的補(bǔ)償，即復(fù)利。需要指出的一點(diǎn)是，復(fù)利的計(jì)算合法與否應(yīng)該區(qū)分借貸雙方約定的支付利息的方式，具體來(lái)說(shuō)就是，如果雙方約定返還借款時(shí)一并支付利息，則可以將利息轉(zhuǎn)入本金計(jì)算復(fù)利；但如果雙方約定在借款期限內(nèi)定期支付利息，則不可以將已經(jīng)支付的利息再轉(zhuǎn)為本金計(jì)算復(fù)利。2010年5月31日，國(guó)務(wù)院辦公廳公布的《國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)批發(fā)展改革委關(guān)于2010年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作意見(jiàn)的通知》（國(guó)發(fā)[2010]15號(hào)）中指出要深化金融體制改革，“修訂出臺(tái)《貸款通則》，積極引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展，加快發(fā)展多層次信貸市場(chǎng)”；在2010年《貸款通則》修訂的征求意見(jiàn)稿中，首次將“非金融機(jī)構(gòu)類貸款人”納入貸款主體范疇，即依法向省級(jí)人民政府確定的監(jiān)管部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立，在工商行政管理部門登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，不吸收公眾存款，專業(yè)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。修訂《貸款通則》，將那些有組織的民間借貸通過(guò)法律程序納入到“非金融機(jī)構(gòu)類貸款人”這一主體范疇之中，將有利于對(duì)民間借貸組織的統(tǒng)一規(guī)范，促進(jìn)民間借貸機(jī)構(gòu)的陽(yáng)光化運(yùn)行，最大限度吸收民間閑置資金，為資金供需雙方提供一個(gè)合法的平臺(tái)。 劉萍、孫天琦、張韶華：《有關(guān)美國(guó)非吸收存款類放貸人(NDTL) 的考察報(bào)告》，載《西部金融》2008年第9期。前述《貸款通則》的修訂意見(jiàn)稿也規(guī)定了在年度貸款總額不超過(guò)100萬(wàn)元人民幣、年度交易筆數(shù)不超過(guò)100筆、年貸款利息收入不超過(guò)其年總收入5%的前提下，未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立為貸款人的非金融企業(yè)和個(gè)人可以依據(jù)《民法通則》、《合同法》等法律法規(guī)從事放貸行為。對(duì)此，不應(yīng)歸咎于民間借貸本身，而應(yīng)該按照實(shí)際的犯罪構(gòu)成對(duì)行為人進(jìn)行定罪處罰。非法集資刑事犯罪。2008年浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》中首次將“是否用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”作為界定正常的民間借貸與非法集資的依據(jù)，企業(yè)向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只要沒(méi)有造成嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定的后果，一般不認(rèn)定為犯罪，暫且不論該規(guī)定的合法性如何，重要的是這對(duì)于司法實(shí)踐中避免民間借貸泛刑法化具有重要意義，這也是有關(guān)部門在處理非法集資類案件時(shí)需要加以考量的。 岳彩申：《民間借貸監(jiān)管制度的創(chuàng)新與完善—以農(nóng)村金融制度改革為中心的研究》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2009年第4期。因此，在我國(guó)民間借貸監(jiān)管過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)監(jiān)管那些規(guī)模化、組織化的民間借貸行為，以維護(hù)金融市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定；對(duì)于一般的民間借貸，應(yīng)給予其最大限度內(nèi)的自由，適度放松監(jiān)管，政府可以通過(guò)制定民間借貸合同樣本、發(fā)布指導(dǎo)性利率以及引導(dǎo)民間借貸當(dāng)事人自愿進(jìn)行合同登記備案等方式規(guī)范一般的民間借貸行為，預(yù)防和減少糾紛的產(chǎn)生。（二）區(qū)分監(jiān)管對(duì)象 《貸款通則》修訂意見(jiàn)稿中區(qū)分了三種類型的貸款人，包括金融機(jī)構(gòu)貸款人、非金融機(jī)構(gòu)貸款人和一般的民間借貸，央行有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時(shí)也提出，應(yīng)該將那些經(jīng)批準(zhǔn)從事專業(yè)放貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)從一般意義的民間借貸主體中分離出去，作為專業(yè)放貸人來(lái)對(duì)待。因此，明確監(jiān)管主體是對(duì)民間借貸行為進(jìn)行規(guī)范的重要前提。由于民間借貸的法律地位不甚明確，關(guān)于非法集資與民間借貸的界限問(wèn)題一直存在很大爭(zhēng)議，尤其是在當(dāng)前民間借貸風(fēng)險(xiǎn)集中爆發(fā)，給國(guó)家和人民利益造成嚴(yán)重危害的情況下，非法集資擴(kuò)大化適用的趨勢(shì)凸顯。金融管制體制下的我國(guó)銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的低利率使得高利率的民間借貸存在巨大的套利空間，為了牟取利益，實(shí)踐中出現(xiàn)行為人套取金融機(jī)構(gòu)的貸款后高利轉(zhuǎn)貸給他人的行為，這就有可能構(gòu)成《刑法》上的高利轉(zhuǎn)貸罪。（二）民間借貸中刑事法律的適用討債行為引發(fā)的刑事犯罪。 Bell C．Interaction between Institutional and Informal Credit Agencies in Rural India [J]. World Bank Economic Review，1990，4，（3）：297327．對(duì)于那些一次性、分散化的民間借貸，由于通常只涉及借貸雙方的權(quán)利和義務(wù)，一般不會(huì)對(duì)他人或社會(huì)利益造成影響，由《民法通則》、《合同法》等普通民事法律進(jìn)行規(guī)范即可，不需要專門立法。就利率而言，這類機(jī)構(gòu)既不同于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，也不能與傳統(tǒng)的一般性的民間借貸同日而語(yǔ)，其利率水平應(yīng)介于兩者之間，并設(shè)定一個(gè)明確的利率上限。由于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)有國(guó)家信用作支撐，更有利于保障存款人的資金安全，因此不宜輕易放開(kāi)存款市場(chǎng)，這樣也可以防范民間借貸中可能出現(xiàn)的非法集資風(fēng)險(xiǎn)。 我國(guó)的金融市場(chǎng)目前處于較低的、不均衡的發(fā)育狀態(tài)，存款市場(chǎng)發(fā)達(dá)，貸款市場(chǎng)卻發(fā)育不足。但是該條后段作出了進(jìn)一步的說(shuō)明，即只有計(jì)算復(fù)利的利率超過(guò)了民間借貸利率上限，才產(chǎn)生超出部分的利息不予保護(hù)的法律后果，也就是說(shuō)，只要未超出民間借貸利率上限，是可以按照復(fù)利計(jì)算利息的。杜爾閣曾說(shuō)過(guò)，“對(duì)貸款人來(lái)說(shuō)，只要貨幣是他自己的，他就有權(quán)要求利息；而這種權(quán)利是與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)分不開(kāi)的”。（三）復(fù)利與高利貸一提起復(fù)利，人們就會(huì)想到“利滾利”、“驢打滾”，自然而然地就會(huì)和舊社會(huì)地主、富商對(duì)勞動(dòng)人民的壓榨和剝削聯(lián)系在一起，認(rèn)為這是一種十惡不赦的高利貸行徑，不能得到社會(huì)的認(rèn)可。所謂高利貸的社會(huì)危害性，如前所述，只是因?yàn)楦呃J的利率高，違約風(fēng)險(xiǎn)大，再加上不受法律保護(hù)，當(dāng)事人更多的選擇自力救濟(jì)，從而容易引發(fā)各種刑事犯罪行為，而刑事違法性和應(yīng)受懲罰性更是無(wú)從談起，因?yàn)槲覈?guó)刑法并沒(méi)有規(guī)定放高利貸罪，僅有的《刑法》第一百七十五條的高利轉(zhuǎn)貸罪，完全不可等同視之。如此規(guī)定，一方面容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致債務(wù)人濫用權(quán)利，以法律不保護(hù)為由逃避約定的利息，另一方面也會(huì)使債權(quán)人抱有僥幸心理，存在取得約定利息的期待可能性，起不到應(yīng)有的遏制高利貸行為的預(yù)期效果。（二）高利貸的法律后果明確了何為高利貸，更為重要的問(wèn)題則是高利貸法律后果的設(shè)置，如果設(shè)置不當(dāng)，當(dāng)事人違法成本較低，相關(guān)法律規(guī)定只會(huì)成為一紙空文。2002年中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》將超過(guò)“四倍紅線”標(biāo)準(zhǔn)的行為界定為高利借貸行為，未使用“高利貸”這一字眼，實(shí)踐中大多將“四倍紅線”作為高利貸衡量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為超出銀行同類貸款利率四倍的民間借貸就是高利貸，也就是說(shuō)，將民間借貸的利率上限作為劃分高利貸與合法民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)。明確界定高利貸進(jìn)而規(guī)定相應(yīng)的法律后果，就是要?jiǎng)澢逭５拿耖g借貸與這種不正常的經(jīng)濟(jì)行為之間的關(guān)系，排除民間借貸中的投機(jī)因素，使民間借貸走向正軌。在此基礎(chǔ)上，有關(guān)部門可以匯集各地的指導(dǎo)性利率，通過(guò)一定的方法確定最終的民間借貸利率上限，由于這一上限的確定是充分尊重市場(chǎng)規(guī)律的結(jié)果，因而也是合理的?；诖耍诿耖g借貸利率上限的確定上，我們可以嘗試轉(zhuǎn)變之前由政府進(jìn)行管制的思路，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，而政府的作用僅在于引導(dǎo)和監(jiān)督。 陳志武：《金融的邏輯》，國(guó)際文化出版公司2009年版，第102頁(yè)。存貸款基準(zhǔn)利率的下調(diào)和浮動(dòng)區(qū)間的進(jìn)一步擴(kuò)大，提高了銀行等金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)存貸款業(yè)務(wù)的自主權(quán)，是我國(guó)利率市場(chǎng)化改革的重要舉措，但值得注意的是，中國(guó)人民銀行基準(zhǔn)利率的下調(diào)意味著合法的民間借貸利率空間的壓縮，這顯然與民間借貸市場(chǎng)中高利率普遍存在的現(xiàn)狀格格不入，只會(huì)使得更多的民間借貸不受法律保護(hù)。銀行等金融機(jī)構(gòu)利率管制政策是特殊歷史背景下的產(chǎn)物，新中國(guó)成立之初，百?gòu)U待興，存在嚴(yán)重的內(nèi)憂外患，為了穩(wěn)定局面和促進(jìn)發(fā)展，政府采取了一系列管制措施，包括對(duì)利率的管制，這一做法延續(xù)了很長(zhǎng)時(shí)間。第二節(jié) 法律規(guī)制的核心：利率利率作為調(diào)整供求平衡的資金價(jià)格，反映的是資金的成本和供求狀況，是民間借貸中最為活躍的要素，往往因時(shí)因地因人而異，再加上資本天生就有的逐利性，從古至今，從國(guó)外到國(guó)內(nèi)，利率問(wèn)題都是民間借貸不可不提的重要問(wèn)題，相應(yīng)地也成為民間借貸法律規(guī)制的核心問(wèn)題。當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)了民間借貸刑法化的傾向，例如以“非法經(jīng)營(yíng)罪”對(duì)行為人追究刑事責(zé)任的案例屢見(jiàn)報(bào)端，這是對(duì)罪刑法定原則的極大背離，此外，民間融資的客觀需要也決定了應(yīng)給予民間借貸行為更大限度內(nèi)的自由。由于現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范的不完善和法律事實(shí)本身的復(fù)雜性，決定了不同主體對(duì)于同一法律事實(shí)有可能存在不同的認(rèn)識(shí)和理解，有的認(rèn)為是刑事案件，有的卻認(rèn)為屬于民事案件，造成法律適用上的沖突。第四章 我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的建議第一節(jié) 法律規(guī)制的基本原則我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的基本原則是在制定和實(shí)施相關(guān)規(guī)制措施的過(guò)程中必須始終遵循的指導(dǎo)思想，是對(duì)民間借貸進(jìn)行法律規(guī)制的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。根據(jù)該解釋，非法集資刑事案件在《刑法》上涉及的罪名共有7個(gè)，即第160條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第174條第1款的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，第176條的非法吸收公眾存款罪，第179條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第192條的集資詐騙罪，第224條的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和第225條的非法經(jīng)營(yíng)罪，其中，非法吸收公眾存款罪是基礎(chǔ)罪名，屬于非法集資刑事案件的一般規(guī)定。（二）民間借貸法律地位模糊現(xiàn)有法律規(guī)范對(duì)于民間借貸的規(guī)定過(guò)于分散，缺乏統(tǒng)一性，使得民間借貸法律地位模糊，合法與非法的界限不明確，除了前面提到的企業(yè)之間借貸是否有效的民事性質(zhì)范圍內(nèi)的爭(zhēng)議之外，更為重要的是，在民間借貸糾紛案件中還會(huì)發(fā)生罪與非罪的爭(zhēng)議，導(dǎo)致同一案件中可能出現(xiàn)民事和刑事的不同定性。 部門規(guī)章和通知這種形式下的民間借貸法律規(guī)范在數(shù)量上是最多的，如1996年中國(guó)人民銀行制定的《貸款通則》第61條對(duì)企業(yè)之間借貸作出規(guī)定，1998年中國(guó)人民銀行《關(guān)于貫徹國(guó)務(wù)院非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法有關(guān)問(wèn)題的通知》、1999年中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》等對(duì)國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》作出了細(xì)化規(guī)定，此外還有2007年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問(wèn)題的通知》、2008年中國(guó)銀監(jiān)會(huì)辦公廳《關(guān)于做好當(dāng)前處置非法集資工作有關(guān)問(wèn)題的緊急通知》等。民間資金需求往往體現(xiàn)出“短、頻、快”的特征，借貸周期短、數(shù)額小且次數(shù)頻繁，時(shí)間性很強(qiáng)，通常需要在很短的時(shí)間內(nèi)籌集到所需資金，銀行等金融機(jī)構(gòu)的貸款審批時(shí)間長(zhǎng)、程序繁瑣，客觀上無(wú)法適應(yīng)這種資金需求。二、民間借貸的自身優(yōu)勢(shì) 著名社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通教授在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中指出，中國(guó)社會(huì)是鄉(xiāng)土性的，鄉(xiāng)土社會(huì)是一個(gè)熟悉的社會(huì)，在這里，人們從熟悉中獲得信任。 中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行宏觀經(jīng)濟(jì)研究團(tuán)隊(duì)：“農(nóng)行宏觀經(jīng)濟(jì)周評(píng)：民間借貸亂象治理五步走”，載和訊銀行網(wǎng)，2011年9月19日。Anders Isaksson認(rèn)為，民間借貸是融資方對(duì)金融抑制下政策扭曲的一種理性回應(yīng)，金融抑制導(dǎo)致政府信貸配給以及由此而產(chǎn)生的體制內(nèi)金融機(jī)構(gòu)所有制偏見(jiàn)和制度歧視，從而引發(fā)民營(yíng)企業(yè)對(duì)民間借貸的強(qiáng)烈需求。 黃達(dá)：《貨幣銀行學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第383頁(yè)。肖著，王威等譯:《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的金融深化》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1989年版，第5頁(yè)。 此外，由于民間借貸是資金供需雙方的自發(fā)性行為，是雙方當(dāng)事人個(gè)人利益的體現(xiàn)，不受國(guó)家宏觀調(diào)控政策的制約，其資金流向往往偏離國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)，利率水平也是隨行就市，從整體上看不利于國(guó)家宏觀調(diào)控預(yù)期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。此外，由于現(xiàn)行法律對(duì)民間借貸的利率上限作出了規(guī)定，超過(guò)上限部分的利息不予保護(hù)，出借人為了收回借出去的款項(xiàng)，只能選擇私力救濟(jì)，并往往采取極端的手段，如綁架、非法拘禁、故意傷害等，從而引發(fā)違法犯罪行為，給社會(huì)穩(wěn)定帶來(lái)嚴(yán)重影響。