【正文】 由于民間借貸不同于正規(guī)金融，在監(jiān)管思路上自然應該有所區(qū)別，不應該納入正規(guī)金融監(jiān)管體系，加上民間借貸較強的地域性特征，宜由地方政府作為民間借貸的監(jiān)管主體對之進行監(jiān)督管理，地方各級人民政府可以設立專門的民間借貸監(jiān)管部門對當?shù)氐拿耖g借貸活動進行監(jiān)管，同時銀監(jiān)會可以作為中央?yún)f(xié)調機關對地方監(jiān)管部門的工作進行指導。非法集資類案件往往涉及范圍廣、規(guī)模大，給社會經(jīng)濟運行造成很大的風險，因此往往成為民間借貸活動中重點防范的對象，《刑法》中也相應設置了各類非法集資行為的量刑標準，其中集資詐騙罪的刑罰最高可達死刑。 這樣就可以最大限度地保障民間借貸的自由性和靈活性，符合意思自治的私法原則。 非吸收存款類貸款機構的專門立法涉及多方面的內容，其中利率和資金來源是兩個關鍵性問題。第三節(jié) 法律規(guī)制的基本手段：立法和監(jiān)管一、制定和完善相關法律制度（一）有組織民間借貸的專門立法民間借貸市場規(guī)模的壯大，導致民間借貸活動的專業(yè)化、規(guī)?；潭仍絹碓礁撸耖g借貸的組織化發(fā)展成為必然，基于此，針對有組織民間借貸的專門立法就成為民間借貸法律規(guī)制的重要手段，如印度政府1982年頒布的《印度合會法》，我國臺灣地區(qū)在其《民法債編》中也對合會這一民間借貸組織有專門規(guī)定。 黃達：《貨幣銀行學》，中國人民大學出版社2000年版，第93頁。這種觀點有失妥當，高利貸是平等主體之間自愿的借貸行為，應遵循意思自治的私法原則，刑法作為最嚴厲的強制法，只有在運用其他法律手段仍然無法進行調整的情況下才有適用的余地。在最終形成新的合理的民間借貸利率上限之后，再以此作為劃分正常民間借貸與高利貸的依據(jù)，是可行的。作為這種不平衡現(xiàn)象的產(chǎn)物，高利貸雖然仍屬于民間借貸的范疇，但卻背離了民間借貸的發(fā)展方向和價值目標，很多都發(fā)展為非正常資金供求的投機性投資行為，從長遠來看不利于國民經(jīng)濟的健康和可持續(xù)發(fā)展。 王君：《高利貸：從國際到國內的思考》，載《銀行家》2005年第12期。2012年以來，中國人民銀行已經(jīng)兩次決定下調金融機構人民幣存貸款基準利率并調整利率浮動區(qū)間。國家在制定民間借貸相關法律政策的過程中，也應尊重民間借貸發(fā)展的客觀規(guī)律，尊重那些在長期發(fā)展過程中形成的約定俗成的民間借貸交易習慣，使得法律的制定和實施具有現(xiàn)實基礎。與此同時，刑法所具有的其他法律“保障法”的特有屬性，決定了其法益保護范圍的廣泛性，民事上的人身關系和財產(chǎn)關系也有可能受其調整，民間借貸過程中，當事人可能因行為不當而符合刑法上某一犯罪構成要件，從而涉嫌犯罪行為，如《刑法》第175條第1款的高利轉貸罪和第176條的非法吸收公眾存款罪等。2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對刑法上非法集資刑事案件的法律適用問題作出了較為詳細的規(guī)定。最高人民法院針對民間借貸也出臺了一些相關司法解釋，如《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等，對上述涉及民間借貸的基本法律規(guī)定在司法活動中的具體適用進行解釋。由于中小企業(yè)和個人的融資需求是剛性的，因此也是缺乏彈性的，價格的變化對需求不會產(chǎn)生太大的影響，同時由于民間閑置資金的大量存在，其供給是富有彈性的，當獲利較高時，便會增加資金的供應量，民間借貸市場規(guī)模的壯大也就是意料之中的事情了?，F(xiàn)階段我國正規(guī)金融機構數(shù)量有限，無法滿足所有社會主體的融資需求，再加上金融機構本身不能根據(jù)貸款風險的大小自主決定利率水平，為降低風險便會傾向于選擇資信度較高的大企業(yè)，中小企業(yè)和個人的融資需求很容易被忽視，在無法獲得正規(guī)金融支持的情況下，他們只能另尋他徑，民間借貸便應運而生了。 [美]愛德華，高額的利息加大了借貸方的融資成本，并且往往超過正常生產(chǎn)經(jīng)營所得利潤，借貸方往往是拆東墻補西墻，一旦資金鏈斷裂，企業(yè)便難以為繼，面臨倒閉的風險。2012年上半年，浙江省各級法院共受理民間借貸糾紛案件58037件，%%，案件數(shù)量是近五年以來的同期最高點，而在民間資本異常活躍的溫州地區(qū)，民間借貸糾紛案件和標的額增長速度更為空前，2011 年 9 月至 2012 年 6 月共 10 個月時間里，僅溫州市鹿城區(qū)法院受理的民間借貸案件就有2796件，%%。浙江中小企業(yè)眾多，是民間借貸的典型代表，北京大學國家發(fā)展研究院聯(lián)合阿里巴巴（中國）有限公司發(fā)布的《小企業(yè)經(jīng)營與融資困境報告》顯示，浙江各地兩千多家小企業(yè)在經(jīng)營與融資過程中通過民間借貸進行融資的份額高達50%，以銀行和農(nóng)村信用社等正規(guī)金融機構為主要融資渠道的小企業(yè)僅占21%，通過小額貸款公司和典當行進行融資的占7%。與印度國家相似，臺灣地區(qū)1999年通過的《民法債編》第709條也對合會進行了專門規(guī)定，包括合會的法律定義、條款內容、競標程序以及會首會腳的權利義務等，對這種民間借貸組織地位予以認可，并納入法律范疇，促進其規(guī)范發(fā)展。這種將涉及高利貸行為的民間借貸用刑事手段進行規(guī)制的立法例，在世界上其他國家和地區(qū)也有存在，例如《西班牙刑法典》第542條規(guī)定“經(jīng)常從事放高利貸者，應處以短期苦役，并科以西幣五千元至二十五萬元之罰金”，我國香港地區(qū)將年利率超過60%的放貸行為規(guī)定為犯罪行為。 由此可以看出，不管是在發(fā)達國家，還是在發(fā)展中國家，資金融通問題都是一個頗受關注的話題，這是由資源的稀缺性所決定的。 Seibel,Hans Dieter.Informal Finance:Origins,Evolutionary Trends and Donor Options. IFAD Rural finance working 一、發(fā)展概況美國有著世界上最發(fā)達的正規(guī)金融體制，但是民間借貸仍是美國金融體系中不可缺少的一個重要組成部分。民國時期農(nóng)民的生活負擔依然很重，各種賦稅名目繁多，再加上人口數(shù)量迅猛增長，從1873年到1933年的60年間，中國耕地面積增加了1%，人口卻增加了31%。當借貸活動威脅到統(tǒng)治者的利益時，便會采取增加“違禁取利”條例的方式，擴大限制的范圍和力度。傳統(tǒng)的民間借貸仍是廣大農(nóng)民獲取所需資金的主要來源。由此也產(chǎn)生了嚴重的社會后果，小生產(chǎn)者經(jīng)濟愈發(fā)困難，甚至賣兒典身，苦不堪言。然家自父兄子孫約，附有拾，仰有取，貰貸行賈遍郡國”，即低頭抬頭都要有所得，放貸取息作為家規(guī)被嚴格遵守，再如“吳楚七國兵起時，長安中列侯封君行從軍旅，赍貸子錢，……唯無鹽氏出捐千金貸，其息什之”。這些限制實質上也是為了更好地促進民間借貸當事人自由意志的實現(xiàn)。明確民間借貸的民事行為法律性質，目的就在于正確處理民法和刑法在民間借貸領域的調整范圍劃分問題。民法調整的是平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，民間借貸作為平等主體之間的一種財產(chǎn)關系，是典型的經(jīng)由民事法律規(guī)范調整而形成的民事法律關系，隸屬于私法范疇。 陳蓉：《我國民間借貸研究文獻綜述與評論》，載《經(jīng)濟法論壇》2006年第6期。民間借貸的對象歷史上的民間借貸既有貨幣借貸，又有實物借貸，而且在相當長的一段時期內，實物借貸占據(jù)著更為重要的地位，如糧食、布等的借貸，隨著商品貨幣關系的不斷發(fā)展，貨幣借貸則越來越成為民間借貸的主要形式，我國《合同法》第十二章的借款合同就是對貨幣借貸的規(guī)范，貨幣成為民間借貸行為的法定對象。1990年《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》及1996年《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》都對企業(yè)間的借貸作出了規(guī)定，認為其違反有關金融法規(guī)，應屬無效。類似的觀點認為民間借貸是游離于正規(guī)金融監(jiān)管之外的，“不受政府對于資本金、儲備和流動性、存貸款利率限制、強制性信貸目標以及審計報告要求約束的金融活動”， 劉文朝：《農(nóng)村民間借貸與建立金融協(xié)會研究》，中國金融出版社2011年版，第10頁。也有學者認為民間借貸是“公民之間和非金融機構的法人、其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產(chǎn)的行為”， 黃向紅：《完善法律制度，規(guī)范民間借貸軟環(huán)境》，載《改革與理論》2002年第11期。但由于民間借貸現(xiàn)行法律規(guī)范的缺失，學者們針對目前我國民間借貸的法律規(guī)制研究較少，很多還停留在對法律條文表面的理解上，如利率問題，最高人民法院《關于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》中規(guī)定民間借貸利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍，很多文章就據(jù)此認定民間借貸利率不得超過此標準，但法律具有滯后性，如此理解實在無助于進一步探討立法上我國民間借貸的合理規(guī)制措施。本文首先對民間借貸的基礎理論問題進行了簡單論述，對民間借貸概念的內涵和外延進行分析，并論證了民間借貸的民事行為法律性質。第二章是國內外民間借貸的發(fā)展研究，先是分析了我國歷史上民間借貸的發(fā)展狀況和各時期國家對這一民間行為所采取的治理措施及相應成效，接著又對其他國家和地區(qū)的民間借貸狀況進行了比較研究，得出民間借貸無論是在發(fā)展中國家，還是在發(fā)達國家，都是資金融通的一種重要手段，是正規(guī)金融的補充，各個國家和地區(qū)對于民間借貸的治理也是不遺余力，這其中有許多有益經(jīng)驗可供我們借鑒學習。本文首先從主體和對象兩個方面界定了民間借貸的內涵，并將民間借貸的外延劃分為有組織形式的民間借貸和無組織形式的民間借貸兩種，且表明民間借貸的組織化發(fā)展成為民間借貸市場的趨勢，同時明確民間借貸作為一種契約關系的民事行為法律性質。民間借貸的主體不僅限于公民之間，還包括非金融機構的法人和其他組織，同時民間借貸的對象范圍廣泛，包括貨幣、實物和其他財產(chǎn)。民間借貸與正規(guī)金融機構借貸的重要區(qū)別在于其不受監(jiān)管性。1991年最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理”之規(guī)定，從受理范圍角度排除了企業(yè)之間的借貸行為。此外，有價證券作為一種可交易的標準化金融工具，其所代表的價值可以用一定的貨幣金額來體現(xiàn)，通常認為與貨幣具有同種意義，《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》第2條將因借貸有價證券而發(fā)生的糾紛納入法院受理范圍，有價證券也可以成為民間借貸的標的物。無組織的民間借貸是民間借貸發(fā)展的初級階段，大多是親朋好友之間基于互助性質進行的臨時性資金調劑行為，數(shù)額小，利息約定時有時無，借貸雙方直接接觸，并且主要是利用自有資金進行借貸。私法最大的特點就在于“個人自治或其自我發(fā)展的權利”，契約自由作為一般行為自由的組成部分，是自由經(jīng)濟不可或缺的重要特征，在私法自治中占據(jù)著核心地位。刑法是調整犯罪行為的法律，其調整手段是以限制或者剝奪人的權益為目的的刑罰措施，與其他法律部門相比，刑法可謂是最嚴厲的強制法。第二章 國內外民間借貸的發(fā)展研究第一節(jié) 我國的民間借貸一、我國民間借貸的歷史概況有學者認為，我國歷史上借貸取息之事最早可能出現(xiàn)在西周，但由于缺乏殷商及殷商以前的考古材料，相關歷史文獻不足為信，民間借貸起源于何時并不十分確定。 《史記元代的民間借貸最突出的表現(xiàn)當屬年利倍稱且回利為本的“斡脫錢”，其出現(xiàn)的原因在于元代戰(zhàn)亂頻繁，賦稅沉重，百姓只得借貸為生，斡脫商人便趁機索取高額利息，從而使得民間借貸利率長期居高不下，經(jīng)常處于倍稱之上。二、歷史上我國民間借貸的規(guī)制措施及成效統(tǒng)觀我國歷史上民間借貸的發(fā)展狀況，高利率是其中一個最為突出的特點，因高額利息所帶來的嚴重社會后果使得各個時期的政府不得不采取一系列措施來加以限制，但效果不一。 柏樺、劉立松：《清代的借貸與規(guī)制“違禁取利”研究》，載《南開經(jīng)濟研究》2009年第2期。 國民政府中央農(nóng)業(yè)實驗所農(nóng)業(yè)經(jīng)濟科編：《農(nóng)情報告》第2卷，1934年第5期，轉引自高石鋼：《二十世紀20—30年代中國農(nóng)村民間高利貸盛行原因分析》，載《社會科學戰(zhàn)線》2002年第2期。根據(jù)相關統(tǒng)計，美國有2500萬個家庭、超過7500萬人沒有銀行賬戶，他們往往通過民間借貸的方式來滿足融資需求；為數(shù)眾多的中小企業(yè)雖然有多元化的金融服務體系的支持，也依然存在著一定的資金需求，這部分資金需求主要是靠民間借貸完成的。大多數(shù)國家和地區(qū)在正規(guī)金融體系之外都存在或多或少的民間借貸市場，以彌補正規(guī)金融機構在資金供應方面的不足。 陳興良：《論發(fā)放高利貸罪及其刑事責任》，載《政法學刊》1990年第2期。從這些國家和地區(qū)針對民間借貸所采取的各種措施來看，有兩點共性值得我們特別注意：一是承認民間借貸的合法地位，民間借貸成為正規(guī)金融機構之外緩解資金供需矛盾的有益補充，不論是發(fā)展中國家，還是發(fā)達國家，在正規(guī)金融機構之外，都為民間借貸的發(fā)展留出一定的空間；二是加強對民間借貸的立法和監(jiān)管，主要是對有組織的民間借貸進行專門規(guī)制，以降低民間借貸的風險，促進社會經(jīng)濟的穩(wěn)定健康發(fā)展。 中國人民銀行溫州市中心支行于2011年7月21日發(fā)布的《溫州民間借貸市場報告》中也顯示，溫州有大約89%的家庭或者個人、59%的企業(yè)參與民間借貸市場，民間借貸市場規(guī)模約為1100億元，而2001年末的一次調查統(tǒng)計測算的民間借貸規(guī)模大約為300億元至350億元，增幅高達240%。 浙江省高級人民法院：《浙江法院民間借貸審判報告》（—），不僅是在浙江省，民間借貸糾紛在全國范圍內都是普遍存在且呈增長態(tài)勢的，報告中指出，2011年浙江省各級法院所受理的民間借貸案件總數(shù)大約占全國的15%，由此便可略見一斑。此外，由于現(xiàn)行法律對民間借貸的利率上限作出了規(guī)定，超過上限部分的利息不予保護，出借人為了收回借出去的款項，只能選擇私力救濟，并往往采取極端的手段，如綁架、非法拘禁、故意傷害等，從而