【正文】 由于民間借貸不同于正規(guī)金融，在監(jiān)管思路上自然應(yīng)該有所區(qū)別，不應(yīng)該納入正規(guī)金融監(jiān)管體系，加上民間借貸較強(qiáng)的地域性特征，宜由地方政府作為民間借貸的監(jiān)管主體對(duì)之進(jìn)行監(jiān)督管理，地方各級(jí)人民政府可以設(shè)立專門的民間借貸監(jiān)管部門對(duì)當(dāng)?shù)氐拿耖g借貸活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，同時(shí)銀監(jiān)會(huì)可以作為中央?yún)f(xié)調(diào)機(jī)關(guān)對(duì)地方監(jiān)管部門的工作進(jìn)行指導(dǎo)。非法集資類案件往往涉及范圍廣、規(guī)模大，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行造成很大的風(fēng)險(xiǎn)，因此往往成為民間借貸活動(dòng)中重點(diǎn)防范的對(duì)象，《刑法》中也相應(yīng)設(shè)置了各類非法集資行為的量刑標(biāo)準(zhǔn)，其中集資詐騙罪的刑罰最高可達(dá)死刑。 這樣就可以最大限度地保障民間借貸的自由性和靈活性，符合意思自治的私法原則。 非吸收存款類貸款機(jī)構(gòu)的專門立法涉及多方面的內(nèi)容，其中利率和資金來(lái)源是兩個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題。第三節(jié) 法律規(guī)制的基本手段：立法和監(jiān)管一、制定和完善相關(guān)法律制度（一）有組織民間借貸的專門立法民間借貸市場(chǎng)規(guī)模的壯大，導(dǎo)致民間借貸活動(dòng)的專業(yè)化、規(guī)模化程度越來(lái)越高，民間借貸的組織化發(fā)展成為必然，基于此，針對(duì)有組織民間借貸的專門立法就成為民間借貸法律規(guī)制的重要手段，如印度政府1982年頒布的《印度合會(huì)法》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在其《民法債編》中也對(duì)合會(huì)這一民間借貸組織有專門規(guī)定。 黃達(dá)：《貨幣銀行學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第93頁(yè)。這種觀點(diǎn)有失妥當(dāng)，高利貸是平等主體之間自愿的借貸行為，應(yīng)遵循意思自治的私法原則，刑法作為最嚴(yán)厲的強(qiáng)制法，只有在運(yùn)用其他法律手段仍然無(wú)法進(jìn)行調(diào)整的情況下才有適用的余地。在最終形成新的合理的民間借貸利率上限之后，再以此作為劃分正常民間借貸與高利貸的依據(jù)，是可行的。作為這種不平衡現(xiàn)象的產(chǎn)物，高利貸雖然仍屬于民間借貸的范疇，但卻背離了民間借貸的發(fā)展方向和價(jià)值目標(biāo)，很多都發(fā)展為非正常資金供求的投機(jī)性投資行為，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看不利于國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康和可持續(xù)發(fā)展。 王君：《高利貸：從國(guó)際到國(guó)內(nèi)的思考》，載《銀行家》2005年第12期。2012年以來(lái)，中國(guó)人民銀行已經(jīng)兩次決定下調(diào)金融機(jī)構(gòu)人民幣存貸款基準(zhǔn)利率并調(diào)整利率浮動(dòng)區(qū)間。國(guó)家在制定民間借貸相關(guān)法律政策的過(guò)程中，也應(yīng)尊重民間借貸發(fā)展的客觀規(guī)律，尊重那些在長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中形成的約定俗成的民間借貸交易習(xí)慣，使得法律的制定和實(shí)施具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。與此同時(shí)，刑法所具有的其他法律“保障法”的特有屬性，決定了其法益保護(hù)范圍的廣泛性，民事上的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系也有可能受其調(diào)整，民間借貸過(guò)程中，當(dāng)事人可能因行為不當(dāng)而符合刑法上某一犯罪構(gòu)成要件，從而涉嫌犯罪行為，如《刑法》第175條第1款的高利轉(zhuǎn)貸罪和第176條的非法吸收公眾存款罪等。2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)刑法上非法集資刑事案件的法律適用問(wèn)題作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。最高人民法院針對(duì)民間借貸也出臺(tái)了一些相關(guān)司法解釋，如《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》、《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》等，對(duì)上述涉及民間借貸的基本法律規(guī)定在司法活動(dòng)中的具體適用進(jìn)行解釋。由于中小企業(yè)和個(gè)人的融資需求是剛性的，因此也是缺乏彈性的，價(jià)格的變化對(duì)需求不會(huì)產(chǎn)生太大的影響，同時(shí)由于民間閑置資金的大量存在，其供給是富有彈性的，當(dāng)獲利較高時(shí)，便會(huì)增加資金的供應(yīng)量，民間借貸市場(chǎng)規(guī)模的壯大也就是意料之中的事情了?，F(xiàn)階段我國(guó)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)數(shù)量有限，無(wú)法滿足所有社會(huì)主體的融資需求，再加上金融機(jī)構(gòu)本身不能根據(jù)貸款風(fēng)險(xiǎn)的大小自主決定利率水平，為降低風(fēng)險(xiǎn)便會(huì)傾向于選擇資信度較高的大企業(yè)，中小企業(yè)和個(gè)人的融資需求很容易被忽視，在無(wú)法獲得正規(guī)金融支持的情況下，他們只能另尋他徑，民間借貸便應(yīng)運(yùn)而生了。 [美]愛(ài)德華，高額的利息加大了借貸方的融資成本，并且往往超過(guò)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得利潤(rùn)，借貸方往往是拆東墻補(bǔ)西墻，一旦資金鏈斷裂，企業(yè)便難以為繼，面臨倒閉的風(fēng)險(xiǎn)。2012年上半年，浙江省各級(jí)法院共受理民間借貸糾紛案件58037件，%%，案件數(shù)量是近五年以來(lái)的同期最高點(diǎn)，而在民間資本異?；钴S的溫州地區(qū)，民間借貸糾紛案件和標(biāo)的額增長(zhǎng)速度更為空前，2011 年 9 月至 2012 年 6 月共 10 個(gè)月時(shí)間里，僅溫州市鹿城區(qū)法院受理的民間借貸案件就有2796件，%%。浙江中小企業(yè)眾多，是民間借貸的典型代表，北京大學(xué)國(guó)家發(fā)展研究院聯(lián)合阿里巴巴（中國(guó)）有限公司發(fā)布的《小企業(yè)經(jīng)營(yíng)與融資困境報(bào)告》顯示，浙江各地兩千多家小企業(yè)在經(jīng)營(yíng)與融資過(guò)程中通過(guò)民間借貸進(jìn)行融資的份額高達(dá)50%，以銀行和農(nóng)村信用社等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)為主要融資渠道的小企業(yè)僅占21%，通過(guò)小額貸款公司和典當(dāng)行進(jìn)行融資的占7%。與印度國(guó)家相似，臺(tái)灣地區(qū)1999年通過(guò)的《民法債編》第709條也對(duì)合會(huì)進(jìn)行了專門規(guī)定，包括合會(huì)的法律定義、條款內(nèi)容、競(jìng)標(biāo)程序以及會(huì)首會(huì)腳的權(quán)利義務(wù)等，對(duì)這種民間借貸組織地位予以認(rèn)可，并納入法律范疇，促進(jìn)其規(guī)范發(fā)展。這種將涉及高利貸行為的民間借貸用刑事手段進(jìn)行規(guī)制的立法例，在世界上其他國(guó)家和地區(qū)也有存在，例如《西班牙刑法典》第542條規(guī)定“經(jīng)常從事放高利貸者，應(yīng)處以短期苦役，并科以西幣五千元至二十五萬(wàn)元之罰金”，我國(guó)香港地區(qū)將年利率超過(guò)60%的放貸行為規(guī)定為犯罪行為。 由此可以看出，不管是在發(fā)達(dá)國(guó)家，還是在發(fā)展中國(guó)家，資金融通問(wèn)題都是一個(gè)頗受關(guān)注的話題，這是由資源的稀缺性所決定的。 Seibel,Hans Dieter.Informal Finance:Origins,Evolutionary Trends and Donor Options. IFAD Rural finance working 一、發(fā)展概況美國(guó)有著世界上最發(fā)達(dá)的正規(guī)金融體制，但是民間借貸仍是美國(guó)金融體系中不可缺少的一個(gè)重要組成部分。民國(guó)時(shí)期農(nóng)民的生活負(fù)擔(dān)依然很重，各種賦稅名目繁多，再加上人口數(shù)量迅猛增長(zhǎng)，從1873年到1933年的60年間，中國(guó)耕地面積增加了1%，人口卻增加了31%。當(dāng)借貸活動(dòng)威脅到統(tǒng)治者的利益時(shí)，便會(huì)采取增加“違禁取利”條例的方式，擴(kuò)大限制的范圍和力度。傳統(tǒng)的民間借貸仍是廣大農(nóng)民獲取所需資金的主要來(lái)源。由此也產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會(huì)后果，小生產(chǎn)者經(jīng)濟(jì)愈發(fā)困難，甚至賣兒典身，苦不堪言。然家自父兄子孫約，附有拾，仰有取，貰貸行賈遍郡國(guó)”，即低頭抬頭都要有所得，放貸取息作為家規(guī)被嚴(yán)格遵守，再如“吳楚七國(guó)兵起時(shí)，長(zhǎng)安中列侯封君行從軍旅，赍貸子錢，……唯無(wú)鹽氏出捐千金貸，其息什之”。這些限制實(shí)質(zhì)上也是為了更好地促進(jìn)民間借貸當(dāng)事人自由意志的實(shí)現(xiàn)。明確民間借貸的民事行為法律性質(zhì)，目的就在于正確處理民法和刑法在民間借貸領(lǐng)域的調(diào)整范圍劃分問(wèn)題。民法調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，民間借貸作為平等主體之間的一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是典型的經(jīng)由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的民事法律關(guān)系，隸屬于私法范疇。 陳蓉：《我國(guó)民間借貸研究文獻(xiàn)綜述與評(píng)論》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2006年第6期。民間借貸的對(duì)象歷史上的民間借貸既有貨幣借貸，又有實(shí)物借貸，而且在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，實(shí)物借貸占據(jù)著更為重要的地位，如糧食、布等的借貸，隨著商品貨幣關(guān)系的不斷發(fā)展，貨幣借貸則越來(lái)越成為民間借貸的主要形式，我國(guó)《合同法》第十二章的借款合同就是對(duì)貨幣借貸的規(guī)范，貨幣成為民間借貸行為的法定對(duì)象。1990年《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》及1996年《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》都對(duì)企業(yè)間的借貸作出了規(guī)定，認(rèn)為其違反有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)屬無(wú)效。類似的觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸是游離于正規(guī)金融監(jiān)管之外的，“不受政府對(duì)于資本金、儲(chǔ)備和流動(dòng)性、存貸款利率限制、強(qiáng)制性信貸目標(biāo)以及審計(jì)報(bào)告要求約束的金融活動(dòng)”， 劉文朝：《農(nóng)村民間借貸與建立金融協(xié)會(huì)研究》，中國(guó)金融出版社2011年版，第10頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為民間借貸是“公民之間和非金融機(jī)構(gòu)的法人、其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實(shí)物和其他財(cái)產(chǎn)的行為”， 黃向紅：《完善法律制度，規(guī)范民間借貸軟環(huán)境》，載《改革與理論》2002年第11期。但由于民間借貸現(xiàn)行法律規(guī)范的缺失，學(xué)者們針對(duì)目前我國(guó)民間借貸的法律規(guī)制研究較少，很多還停留在對(duì)法律條文表面的理解上，如利率問(wèn)題，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件的若干意見(jiàn)》中規(guī)定民間借貸利率不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍，很多文章就據(jù)此認(rèn)定民間借貸利率不得超過(guò)此標(biāo)準(zhǔn)，但法律具有滯后性，如此理解實(shí)在無(wú)助于進(jìn)一步探討立法上我國(guó)民間借貸的合理規(guī)制措施。本文首先對(duì)民間借貸的基礎(chǔ)理論問(wèn)題進(jìn)行了簡(jiǎn)單論述，對(duì)民間借貸概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行分析，并論證了民間借貸的民事行為法律性質(zhì)。第二章是國(guó)內(nèi)外民間借貸的發(fā)展研究，先是分析了我國(guó)歷史上民間借貸的發(fā)展?fàn)顩r和各時(shí)期國(guó)家對(duì)這一民間行為所采取的治理措施及相應(yīng)成效，接著又對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)的民間借貸狀況進(jìn)行了比較研究，得出民間借貸無(wú)論是在發(fā)展中國(guó)家，還是在發(fā)達(dá)國(guó)家，都是資金融通的一種重要手段，是正規(guī)金融的補(bǔ)充，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)于民間借貸的治理也是不遺余力，這其中有許多有益經(jīng)驗(yàn)可供我們借鑒學(xué)習(xí)。本文首先從主體和對(duì)象兩個(gè)方面界定了民間借貸的內(nèi)涵，并將民間借貸的外延劃分為有組織形式的民間借貸和無(wú)組織形式的民間借貸兩種，且表明民間借貸的組織化發(fā)展成為民間借貸市場(chǎng)的趨勢(shì)，同時(shí)明確民間借貸作為一種契約關(guān)系的民事行為法律性質(zhì)。民間借貸的主體不僅限于公民之間，還包括非金融機(jī)構(gòu)的法人和其他組織，同時(shí)民間借貸的對(duì)象范圍廣泛，包括貨幣、實(shí)物和其他財(cái)產(chǎn)。民間借貸與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)借貸的重要區(qū)別在于其不受監(jiān)管性。1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第一條“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理”之規(guī)定，從受理范圍角度排除了企業(yè)之間的借貸行為。此外，有價(jià)證券作為一種可交易的標(biāo)準(zhǔn)化金融工具，其所代表的價(jià)值可以用一定的貨幣金額來(lái)體現(xiàn)，通常認(rèn)為與貨幣具有同種意義，《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第2條將因借貸有價(jià)證券而發(fā)生的糾紛納入法院受理范圍，有價(jià)證券也可以成為民間借貸的標(biāo)的物。無(wú)組織的民間借貸是民間借貸發(fā)展的初級(jí)階段，大多是親朋好友之間基于互助性質(zhì)進(jìn)行的臨時(shí)性資金調(diào)劑行為，數(shù)額小，利息約定時(shí)有時(shí)無(wú)，借貸雙方直接接觸，并且主要是利用自有資金進(jìn)行借貸。私法最大的特點(diǎn)就在于“個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利”，契約自由作為一般行為自由的組成部分，是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的重要特征，在私法自治中占據(jù)著核心地位。刑法是調(diào)整犯罪行為的法律，其調(diào)整手段是以限制或者剝奪人的權(quán)益為目的的刑罰措施，與其他法律部門相比，刑法可謂是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制法。第二章 國(guó)內(nèi)外民間借貸的發(fā)展研究第一節(jié) 我國(guó)的民間借貸一、我國(guó)民間借貸的歷史概況有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)歷史上借貸取息之事最早可能出現(xiàn)在西周，但由于缺乏殷商及殷商以前的考古材料，相關(guān)歷史文獻(xiàn)不足為信，民間借貸起源于何時(shí)并不十分確定。 《史記元代的民間借貸最突出的表現(xiàn)當(dāng)屬年利倍稱且回利為本的“斡脫錢”，其出現(xiàn)的原因在于元代戰(zhàn)亂頻繁，賦稅沉重，百姓只得借貸為生，斡脫商人便趁機(jī)索取高額利息，從而使得民間借貸利率長(zhǎng)期居高不下，經(jīng)常處于倍稱之上。二、歷史上我國(guó)民間借貸的規(guī)制措施及成效統(tǒng)觀我國(guó)歷史上民間借貸的發(fā)展?fàn)顩r，高利率是其中一個(gè)最為突出的特點(diǎn)，因高額利息所帶來(lái)的嚴(yán)重社會(huì)后果使得各個(gè)時(shí)期的政府不得不采取一系列措施來(lái)加以限制，但效果不一。 柏樺、劉立松：《清代的借貸與規(guī)制“違禁取利”研究》，載《南開經(jīng)濟(jì)研究》2009年第2期。 國(guó)民政府中央農(nóng)業(yè)實(shí)驗(yàn)所農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)科編：《農(nóng)情報(bào)告》第2卷，1934年第5期，轉(zhuǎn)引自高石鋼：《二十世紀(jì)20—30年代中國(guó)農(nóng)村民間高利貸盛行原因分析》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2002年第2期。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)有2500萬(wàn)個(gè)家庭、超過(guò)7500萬(wàn)人沒(méi)有銀行賬戶，他們往往通過(guò)民間借貸的方式來(lái)滿足融資需求；為數(shù)眾多的中小企業(yè)雖然有多元化的金融服務(wù)體系的支持，也依然存在著一定的資金需求，這部分資金需求主要是靠民間借貸完成的。大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)在正規(guī)金融體系之外都存在或多或少的民間借貸市場(chǎng)，以彌補(bǔ)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)在資金供應(yīng)方面的不足。 陳興良：《論發(fā)放高利貸罪及其刑事責(zé)任》，載《政法學(xué)刊》1990年第2期。從這些國(guó)家和地區(qū)針對(duì)民間借貸所采取的各種措施來(lái)看，有兩點(diǎn)共性值得我們特別注意：一是承認(rèn)民間借貸的合法地位，民間借貸成為正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外緩解資金供需矛盾的有益補(bǔ)充，不論是發(fā)展中國(guó)家，還是發(fā)達(dá)國(guó)家，在正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外，都為民間借貸的發(fā)展留出一定的空間；二是加強(qiáng)對(duì)民間借貸的立法和監(jiān)管，主要是對(duì)有組織的民間借貸進(jìn)行專門規(guī)制，以降低民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定健康發(fā)展。 中國(guó)人民銀行溫州市中心支行于2011年7月21日發(fā)布的《溫州民間借貸市場(chǎng)報(bào)告》中也顯示，溫州有大約89%的家庭或者個(gè)人、59%的企業(yè)參與民間借貸市場(chǎng)，民間借貸市場(chǎng)規(guī)模約為1100億元，而2001年末的一次調(diào)查統(tǒng)計(jì)測(cè)算的民間借貸規(guī)模大約為300億元至350億元，增幅高達(dá)240%。 浙江省高級(jí)人民法院：《浙江法院民間借貸審判報(bào)告》（—），不僅是在浙江省，民間借貸糾紛在全國(guó)范圍內(nèi)都是普遍存在且呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)的，報(bào)告中指出，2011年浙江省各級(jí)法院所受理的民間借貸案件總數(shù)大約占全國(guó)的15%，由此便可略見(jiàn)一斑。此外，由于現(xiàn)行法律對(duì)民間借貸的利率上限作出了規(guī)定，超過(guò)上限部分的利息不予保護(hù)，出借人為了收回借出去的款項(xiàng)，只能選擇私力救濟(jì)，并往往采取極端的手段，如綁架、非法拘禁、故意傷害等，從而