【正文】 基金管理人在契約型產(chǎn)業(yè)投資基金法律關(guān)系中負擔的義務(wù)有：①信息披露的義務(wù)，包括編制各種報告，向基金持有人公布主要投資情況；②按?；鸪钟腥说姆蓹?quán)利的行使很大一部分是通過基金持有人大會來行使，基金持有人大會的主要職責有：①修改基金契約；②更換基金托管人；③對重大投資行為的審核；④更換基金管理人；⑤終止基金；⑥法律、法規(guī)、基金契約約定的其他職責。1．基金持有人在契約型產(chǎn)業(yè)投資基金法律關(guān)系中為保護基金持有人的法律利益，基金持有人享有獲取受益權(quán)，知情權(quán)及監(jiān)督權(quán)等權(quán)利，具體包括：①出席基金持有人大會；②對重要事項的表決權(quán)；③獲取基金受益權(quán)；④監(jiān)督基金運營，查看基金披露的信息權(quán)利；⑤剩余財產(chǎn)的索取權(quán)；⑥法律、法規(guī)、基金契約規(guī)定的其他權(quán)利。契約型投資基金是信托和契約共同運作的結(jié)果，其本質(zhì)是通過契約實現(xiàn)的信托，是在當事人合意的基礎(chǔ)上規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，同時，把信托作為財產(chǎn)持有的工具。渤海產(chǎn)業(yè)投資基金主要投資方向是具有自主創(chuàng)新能力的現(xiàn)代制造業(yè)，具有自主知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)企業(yè)，交通、能源基礎(chǔ)設(shè)施項目，以及符合國家產(chǎn)業(yè)政策的其他項目。出資人包括全國社會保障基金理事會、國家開發(fā)銀行、國家郵政局郵政儲匯局、天津市津能投資公司、中銀集團投資有限公司、中國人壽保險（集團）公司、中國人壽保險股份有限公司，以及渤海產(chǎn)業(yè)投資基金管理有限公司等一批實力雄厚的金融企業(yè)和投資機構(gòu)。目前契約型基金仍是英國、日本、臺灣等國家和地區(qū)最主要的基金組織形式。因此，由于決策者和實際操作者的分離而出現(xiàn)的決策盲目性，進而也影響了經(jīng)營管理人員的積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮。公司型產(chǎn)業(yè)投資基金中，通常采用董事會領(lǐng)導下的總經(jīng)理負責制，即由董事會享有公司的經(jīng)營決策權(quán)，但在具體投資項目的考察、實施確由各個經(jīng)理人員具體參與，各個經(jīng)理人員再向董事會匯報，最后由董事會行使項目的決策權(quán)。另外，在產(chǎn)業(yè)投資基金運作中，許多基金管理人也同時是產(chǎn)業(yè)投資基金的發(fā)起人，在這種情況下，董事會往往會受到操縱，從而無法有效地行使監(jiān)督權(quán)。而在公司制中，董事會控制著公司的經(jīng)營決策，董事會領(lǐng)導下的總經(jīng)理負責制在很大程度上也干涉經(jīng)營權(quán)，這樣會使基金管理人的創(chuàng)造力和主觀能動性受到抑制，不利于基金管理人創(chuàng)造力的發(fā)揮，降低了產(chǎn)業(yè)投資基金的決策效率。這就出現(xiàn)了兩難的境地。產(chǎn)業(yè)投資基金管理人專業(yè)的知識、技能和經(jīng)驗對于產(chǎn)業(yè)投資的成功與否至關(guān)重要，這就要求投資者對管理人的經(jīng)營行為不能過多干涉。托管人雖然可以通過委托協(xié)議的授權(quán)享有一定的監(jiān)督權(quán)，但由于產(chǎn)業(yè)投資基金從事的是一種具有專業(yè)性和長期性的專家型投資，投資的領(lǐng)域及其他方面不為托管人所熟悉，因而托管人的監(jiān)督是有限的。[25] 馬紅軍：《基金管理公司業(yè)績評價系統(tǒng)與激勵約束機制》，企業(yè)經(jīng)濟，2002年11月，第176頁。精神利益激勵能滿足基金經(jīng)理較高層次的需要。物質(zhì)利益激勵報酬計劃一般由基本薪水、獎金、基金份額、期權(quán)四個部分組成。因此，受到聲譽機制的約束，基金管理人會更加盡職盡責，更加關(guān)心基金的發(fā)展。5．聲譽約束機制。如果基金托管人或獨立董事在規(guī)定的時間內(nèi)未采取合理的措施，那么基金持有人則有權(quán)向法院提起訴訟。由于基金托管人或獨立董事對基金管理人管理和運作基金資產(chǎn)負有監(jiān)督的職責，并在基金管理人因過錯造成基金資產(chǎn)損失的情況下，為基金向基金管理人追償，因而基金持有人在提起派生訴訟之前，應(yīng)請求基金托管人或獨立董事采取必要的措施制止基金管理人的關(guān)聯(lián)交易，并追究基金管理人的責任。不管是基金的獨立董事事先批準還是主管機關(guān)的事先審查，都是一種事先的預(yù)防措施，都不能保證基金管理人完全不從事利益沖突交易，因而，當基金管理人違反其信賴義務(wù)，從事利益沖突交易損害基金持有人的利益時，應(yīng)賦予基金持有人的向法院提起訴訟，請求司法救濟的權(quán)利。各國投資基金立法都確立基金管理人對基金持有人負有信賴義務(wù)，并將基金持有人利益的唯一性和優(yōu)先性作為處理利益沖突問題的準則。在產(chǎn)業(yè)投資基金法律關(guān)系中投資基金管理人同時是投資基金的發(fā)起人和經(jīng)營人，在投資基金的管理和運營中處于核心地位。[23] 陳峰、吳曉?。骸豆拘突饍?nèi)部約束機制理論研究》，時代金融，2006年10月（下半月），第37頁。③對資產(chǎn)保管合同的批準。②對承銷合同的批準。此外，基金董事還要履行其特別監(jiān)督義務(wù)，主要表現(xiàn)在以下四個方面:①對顧問合同的批準。第四是董事報酬，基金董事通過為基金提供的服務(wù)和承擔的職責來獲得基金支付的報酬。第二是股份銷售，基金公司為把股份銷售給投資者所作的安排對股東來說是很重要的，為此美國的投資公司法在承銷合同批準方面寄予獨立董事特殊的職責。由于公司型基金一般采取外部管理結(jié)構(gòu)，即由基金管理人根據(jù)合同負責基金管理，基金公司董事會的角色從一線經(jīng)營者變?yōu)橐痪€監(jiān)督者，它時刻維護著股東的利益，對基金和基金管理人等服務(wù)提供者的運作表現(xiàn)進行監(jiān)督和管理。董事會主要有三種職能:控制職能、戰(zhàn)略職能和資源依賴職能。3．董事會及獨立董事的約束產(chǎn)業(yè)投資基金董事會是基金內(nèi)部約束中最重要的治理機制，被認為是基金約束機制的核心。產(chǎn)業(yè)投資基金股東大會的主要職責有：①基金契約修改；②對集合投資計劃的重大變化；③對投資計劃的重整；④解聘基金公司經(jīng)理；⑤選舉董事等。2．產(chǎn)業(yè)投資基金股東大會的約束產(chǎn)業(yè)投資基金股東大會，它是投資基金持有人行使股東權(quán)利的組織體，是制約、監(jiān)督投資基金管理人和投資基金托管人的一種制度安排。其中監(jiān)督基金管理人的投資運作這個內(nèi)部約束職能在一定程度上可以改善基金治理水平。在公司型產(chǎn)業(yè)投資基金中圍繞投資基金為核心，基金公司與基金管理人簽訂基金資產(chǎn)管理合約，與基金托管人簽訂基金資產(chǎn)保管合約，基金管理人和基金托管人是相互獨立、相互制衡的。它是基金股東權(quán)益的代表，通常由有實力的專業(yè)銀行或信托投資公司擔任。[21] 王遠明、唐智宏：《我國投資基金的法律分析與立法思考》載于《財經(jīng)理論與實踐》2002年9月第23卷第119期，第125頁。[20] 劉傳葵：《契約型與公司型、公募與私募之基金治理結(jié)構(gòu)比較》，浙江金融，2002年第10期，第24頁。公司與之簽訂基金管理協(xié)議以委托其操作、管理基金資產(chǎn)。② 基金公司，亦稱投資公司，就是基金本身，它按照股份公司的組織形式建立。下面將重點分析委托管理模式的公司型產(chǎn)業(yè)投資基金。一般而言，委托具有豐富的基金管理運行經(jīng)驗的專業(yè)基金管理公司，比自行成立新的管理機構(gòu)、自行管理的成本更低，更符合經(jīng)濟合理原則。2．1．2公司型產(chǎn)業(yè)投資基金的治理結(jié)構(gòu)安排目前世界上公司型產(chǎn)業(yè)投資基金的管理模式主要有兩種：一種是自行管理，也就是由投資公司自行設(shè)立經(jīng)營管理班子，依據(jù)公司章程由其董事會或經(jīng)理開展專家管理、投資組合，進行經(jīng)營管理，不再另行委托專門的基金管理機構(gòu)；另一種是委托管理，也就是由投資公司委托專門的基金管理公司或者是自設(shè)經(jīng)營管理班子的投資公司進行管理。在公司型基金情況下，經(jīng)營者與所有者分離的情況更為嚴重。各國針對基金的立法中，除了英國封閉式基金投資信托受英國公司法約束之外，其余公司型基金都受專門的基金法的約束。一般工商企業(yè)和金融企業(yè)的資產(chǎn)有一定的專用性，特別是有相當部分固定資產(chǎn)，而基金的資產(chǎn)主要是具有高度流動性的證券資產(chǎn)和貨幣資產(chǎn)等金融資產(chǎn)?；鸸疽苍O(shè)有董事會和股東大會，投資者通過股東大會行使權(quán)力；股東以出資為限對公司承擔責任；公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任。公司型基金每只基金都是一個公司，有著一般公司的組織架構(gòu)。公司型產(chǎn)業(yè)基金具有一般公司的組織架構(gòu)，有其董事會，也有股東大會，基金持有人就是基金股東。 除了基金管理人的信賴義務(wù)和業(yè)績報酬的約束、激勵機制存在相似處外，這三種治理結(jié)構(gòu)又具有各自的特點，筆者將在下面逐一分析。2．對基金管理人的業(yè)績報酬機制即基金管理人經(jīng)營的業(yè)績達到一定的目標后可以獲得額外的報酬，進而對基金管理人予以激勵。信賴義務(wù)包括忠實義務(wù)和注意義務(wù)。信賴義務(wù)主要存在于發(fā)生信賴關(guān)系(Fiduciary Relationship)的當事人之間。信賴義務(wù)(Fiduciary Duty)是指為他人的最大利益而行為的義務(wù)，[18] FiduciaryF_Duty Definedamp。第二章 我國產(chǎn)業(yè)投資基金治理機制研究產(chǎn)業(yè)投資基金依據(jù)組織形式的不同可分為公司型產(chǎn)業(yè)投資基金、契約型產(chǎn)業(yè)投資基金、有限合伙型產(chǎn)業(yè)投資基金。為了防止產(chǎn)業(yè)投資基金中的信息不對稱，保護投資者的利益，就需要從制度設(shè)計上對產(chǎn)業(yè)投資基金的管理者加以約束。事前發(fā)生的信息不對稱是一種締約前的投機問題，在信息不對稱的情形下，交易當事人的一方憑借所擁有的信息優(yōu)勢，或提供不真實信息，締結(jié)對自己有利的契約，但卻損害了另一方的利益，導致了市場資源配置的不公。2．產(chǎn)業(yè)投資基金中存在委托代理關(guān)系，這就為產(chǎn)業(yè)投資基金創(chuàng)建、運行過程中的信息不對稱滋生了溫床。還需要因此能處理好投資者與管理者關(guān)系，即能處理好對管理者的激勵制度和約束制度的治理結(jié)構(gòu)是產(chǎn)業(yè)投資基金治理的評價標準。產(chǎn)業(yè)投資基金治理中存在者投資者、資金管理者和托管人三方法律關(guān)系，其中投資者與資金管理者的關(guān)系最為復(fù)雜，最為緊要。另一方面在投資者購買了基金單位之后，基金管理人取得了基金財產(chǎn)的控制權(quán)，負責基金資產(chǎn)的經(jīng)營活動，基金管理人與投資人之間存在信息不對稱，經(jīng)營者勢必為自己的利益作出損害投資者利益的行為，這就是基金管理人的“道德風險”。3．產(chǎn)業(yè)投資基金中的委托代理問題產(chǎn)業(yè)投資基金的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)存在著分離的狀況，因此產(chǎn)業(yè)投資基金中同樣也存在委托代理的問題，這也為信息不對稱的產(chǎn)生提供了條件。在公司治理中由于在委托人(所有者)與代理人(經(jīng)營者)簽訂代理契約之后，無法也不可能全面了解代理人所有的具體行為，因此出現(xiàn)了信息不對稱，另外根據(jù)代理契約所有者享有因經(jīng)營者的管理行為而產(chǎn)生的利益，同時承擔經(jīng)營者經(jīng)營失敗的損失，而經(jīng)營者則直接控制企業(yè)資產(chǎn)并負責企業(yè)的經(jīng)營，在信息不對稱的情況下經(jīng)營者勢必會通過隱藏信息、私下行動等手段謀求自身效用的最大化。事前發(fā)生的信息不對稱即“逆向選擇”是一種締約前的投機問題，在信息不對稱的情形下，交易當事人的一方憑借所擁有的信息優(yōu)勢，或提供不真實信息，締結(jié)對自己有利的契約，但卻損害了另一方的利益，導致了市場資源配置的不公。而代理人則可以利用自己信息上的優(yōu)勢，通過降低努力水平、機會主義甚至不惜損害委托人利益的行為來滿足自身的需求。[17] 李健著：《公司治理論》，經(jīng)濟科學出版社1999年版，第45頁。信息不對稱是委托代理理論中面臨的重要問題，它是指：締約當事人一方知道而另一方不知道，甚至第三方也無法驗證，即使能夠驗證，也需要花費很大物力、財力和精力，造成事實上的不經(jīng)濟。2．委托代理中的信息不對稱