【正文】 觀察到代理人的行為，無(wú)法得知代理人努力程度的大小、機(jī)會(huì)主義的有無(wú)，以及能力、風(fēng)險(xiǎn)大小、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度等。信息不對(duì)稱(chēng)根據(jù)所發(fā)生的時(shí)間可以分為事前發(fā)生的信息不對(duì)稱(chēng)和事后發(fā)生的信息不對(duì)稱(chēng)即“逆向選擇”和“道德風(fēng)險(xiǎn)”。事后發(fā)生的信息不對(duì)稱(chēng)即“道德風(fēng)險(xiǎn)”問(wèn)題，是指代理人簽訂委托代理契約后在最大限度地增進(jìn)自身效用的同時(shí)做出不利于委托人的行動(dòng)。這些行為會(huì)損害委托人的利益，使其承受過(guò)度的風(fēng)險(xiǎn)。例如在公司型產(chǎn)業(yè)投資基金中，投資人購(gòu)買(mǎi)基金單位時(shí)對(duì)于基金管理人并不能完全了解，但作為發(fā)起人的基金管理人為了促進(jìn)基金單位的銷(xiāo)售可能隱藏一些不利的信息，這就可能導(dǎo)致投資人做出錯(cuò)誤的判斷，即產(chǎn)生了“逆向選擇”的問(wèn)題。1．2．3產(chǎn)業(yè)投資基金治理的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于產(chǎn)業(yè)投資基金治理的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，通俗意義上講是指：什么樣的產(chǎn)業(yè)投資基金治理是符合產(chǎn)業(yè)投資基金存在基礎(chǔ)的，什么樣的產(chǎn)業(yè)投資基金治理是能夠更好的促進(jìn)產(chǎn)業(yè)投資基金更快、更有效率發(fā)展的。產(chǎn)業(yè)投資基金最顯著的優(yōu)勢(shì)是“聚集資金，專(zhuān)家理財(cái)”，如何處理好投資者與管理者的關(guān)系，更好的發(fā)揮產(chǎn)業(yè)投資基金聚集資金，專(zhuān)家理財(cái)?shù)膬?yōu)勢(shì)，是產(chǎn)業(yè)投資基金治理面臨的最主要的問(wèn)題，一方面，需要管理者能最大程度的發(fā)展產(chǎn)業(yè)投資基金，這就需要對(duì)管理者予以激勵(lì)；另一方面，還要防止管理者損害投資者的利益，這就需要對(duì)管理者予以約束。1．產(chǎn)業(yè)投資基金是一種專(zhuān)家理財(cái)基金，一個(gè)產(chǎn)業(yè)投資基金的創(chuàng)建及運(yùn)行，必須聚集一批優(yōu)秀的專(zhuān)家隊(duì)伍，如何讓這些專(zhuān)家充分發(fā)揮其積極性、創(chuàng)造性，從制度設(shè)計(jì)上看，就需要對(duì)專(zhuān)家予以激勵(lì)，只有這樣才能使其全心全意得為了產(chǎn)業(yè)投資基金的發(fā)展而努力。產(chǎn)業(yè)投資基金是一種專(zhuān)業(yè)性很強(qiáng)的投資方式，在產(chǎn)業(yè)投資基金的運(yùn)作過(guò)程中，管理者通常會(huì)比投資者了解更多的投資經(jīng)營(yíng)信息，于是就產(chǎn)生了信息不對(duì)稱(chēng)，信息不對(duì)稱(chēng)根據(jù)所發(fā)生的時(shí)間可以分為事前發(fā)生的信息不對(duì)稱(chēng)和事后發(fā)生的信息不對(duì)稱(chēng)即“逆向選擇”和“道德風(fēng)險(xiǎn)”。事后發(fā)生的信息不對(duì)稱(chēng)，是指代理人簽訂委托代理契約后在最大限度地增進(jìn)自身效用的同時(shí)做出不利于委托人的行動(dòng)。由以上的分析可以得出，從符合產(chǎn)業(yè)投資投資運(yùn)作特點(diǎn)的角度來(lái)看，一種優(yōu)秀的產(chǎn)業(yè)投資基金治理必然是能夠有效地激勵(lì)、約束基金管理人的治理。三種基金在激勵(lì)和約束機(jī)制上存在兩點(diǎn)相似之處：1．基金管理人對(duì)投資人的信賴(lài)義務(wù)。Explained, 來(lái)源于衡平法的創(chuàng)造。無(wú)論何時(shí)，只要一方當(dāng)事人即委托人因某事而對(duì)另一方當(dāng)事人有特別的信賴(lài)，信賴(lài)另一方當(dāng)事人即受托人能夠運(yùn)用自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能為其利益而行事，而且受托人接受這種信賴(lài)并因此允諾用自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能為委托人的利益而行事，那么二者之間就被認(rèn)為存在信賴(lài)關(guān)系。在這三種投資基金的治理中，無(wú)論當(dāng)事人之間是以信托關(guān)系為基礎(chǔ)還是以委托關(guān)系為基礎(chǔ)，都是一種信賴(lài)關(guān)系，基金管理人都對(duì)投資人負(fù)有信賴(lài)義務(wù)。在這三種產(chǎn)業(yè)投資基金治理中都可以對(duì)基金管理人實(shí)行業(yè)績(jī)報(bào)酬，這符合實(shí)現(xiàn)基金管理人和基金利益最大化目標(biāo)，進(jìn)而使基金管理人為了基金的利益而勤勉工作。2．1公司型產(chǎn)業(yè)投資基金治理2．1．1公司型產(chǎn)業(yè)投資基金治理與一般公司治理的異同公司型產(chǎn)業(yè)投資基金是指依據(jù)法律組建基金公司，基金公司通過(guò)發(fā)行股票或受益憑證的方式來(lái)籌集資金，投資者購(gòu)買(mǎi)了該公司的股票，就成為該公司的股東，憑股票領(lǐng)取股利或利息，分享投資所獲得的收益。因此公司型基金與一般的公司既有相似的地方，但也有一些區(qū)別：2．1．1．1公司型基金與一般公司的共同點(diǎn)1．設(shè)立程序與股份公司類(lèi)似。2．組織結(jié)構(gòu)與股份公司類(lèi)似。2．1．1．2公司型基金與一般公司的區(qū)別1．資產(chǎn)性質(zhì)的區(qū)別。2．法律基礎(chǔ)的區(qū)別。3．委托代理問(wèn)題更為突出?；鸸芾砉咀鳛榛鸢l(fā)起人也是基金管理人，他們?cè)诨鸸局兴嫉姆蓊~一般很小，因此基金管理公司作為基金資產(chǎn)的實(shí)際操控者，可能因?yàn)樽陨砝娑鴵p害基金管理公司的利益。[19] 武士國(guó)、宋立主編：《產(chǎn)業(yè)投資:國(guó)際經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)抉擇》，中國(guó)計(jì)劃出版社，2001年版，弟52頁(yè)。國(guó)外產(chǎn)業(yè)投資基金大多采取委托專(zhuān)業(yè)管理公司運(yùn)作模式。在委托管理模式的公司型產(chǎn)業(yè)投資基金法律關(guān)系中存在四方當(dāng)事人：① 基金股東，即基金股票的持有者，相當(dāng)于契約型基金中的受益人。③ 基金管理人，由公司股東大會(huì)或董事會(huì)選聘。④ 基金托管人，一般為銀行或信托公司，由公司董事會(huì)選聘，負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn)并監(jiān)督管理人之投資運(yùn)作?；鸸径聲?huì) 基金管理人基金股東基金托管人圖Ⅰ公司型產(chǎn)業(yè)投資基金治理結(jié)構(gòu)基金公司監(jiān)督管理出資托管股東大會(huì)組成監(jiān)督監(jiān)督投資指令監(jiān)管在這四個(gè)當(dāng)事人之間存在著兩個(gè)基本的法律關(guān)系:基金公司分別因委任和保管合約而與基金管理人和托管人產(chǎn)生的外部法律關(guān)系，以及投資者與基金公司依公司章程而形成的內(nèi)部法律關(guān)系，這兩個(gè)法律關(guān)系是公司型產(chǎn)業(yè)投資基金設(shè)立和賴(lài)以運(yùn)作的基礎(chǔ)。2．1．3公司型產(chǎn)業(yè)投資基金對(duì)基金管理人的約束和激勵(lì)機(jī)制2．1．3．1對(duì)基金管理人的約束機(jī)制1．托管人對(duì)基金管理人的約束基金托管人是依據(jù)基金運(yùn)作中“管理與保管分開(kāi)”的原則，由基金董事會(huì)雇傭來(lái)監(jiān)督基金管理人和保管基金資產(chǎn)的專(zhuān)業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。托管人是投資基金的一種獨(dú)具特色的制度安排?；鹜泄苋说闹饕氊?zé)包括以下幾個(gè)方面:①安全保管基金資產(chǎn)，這是基金托管人最重要的職責(zé)；②執(zhí)行基金管理人的劃款及清算指令；③監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作；④復(fù)核、審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值及基金價(jià)格等。[22] 陳峰、吳曉?。骸豆拘突饍?nèi)部約束機(jī)制理論研究》，時(shí)代金融，2006年10月（下半月），第36頁(yè)。產(chǎn)業(yè)投資基金股東大會(huì)的權(quán)力來(lái)源于法律和基金契約的規(guī)定?；鸸蓶|大會(huì)的約束機(jī)制應(yīng)包括事前監(jiān)督和事后監(jiān)督兩類(lèi)：第一，事前督主要是股東大會(huì)制度，事后監(jiān)督主要是股東訴訟制度，即基金股東對(duì)侵害具自身權(quán)益的行為或行為人提出訴訟的制度。在公司治理研究中董事會(huì)是公司最重要的內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)，對(duì)公司的運(yùn)作負(fù)有最終責(zé)任。公司型基金董事會(huì)與公司董事會(huì)的主要職能有一定的區(qū)別。 產(chǎn)業(yè)投資基金董事會(huì)的職能概括起來(lái)有四類(lèi):第一是資產(chǎn)組合管理，基金董事會(huì)最重要的職責(zé)就是負(fù)責(zé)監(jiān)管基金的投資組合的運(yùn)作和管理，分為五個(gè)主要部分:業(yè)績(jī)?cè)u(píng)估、契約訂立、費(fèi)用核定、基金股份的定價(jià)和投資組合管理和遵守問(wèn)題的監(jiān)管。第三是關(guān)聯(lián)交易，基金管制是禁止或限制與關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的概念，其中關(guān)聯(lián)方是指基金投資顧問(wèn)或其他基金有緊密關(guān)系的個(gè)人或交易?；鸲拢ǘ皇峭顿Y顧問(wèn))有固定的報(bào)酬，不享有期權(quán)或類(lèi)似的津貼。這項(xiàng)義務(wù)可以說(shuō)是董事會(huì)對(duì)投資顧問(wèn)履行信賴(lài)義務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)督的最重要方式之一。它對(duì)投資顧問(wèn)合同的批準(zhǔn)不同，初始承銷(xiāo)合同由董事會(huì)批準(zhǔn)即可，不必征求股東大會(huì)同意。④對(duì)信用擔(dān)保安排的批準(zhǔn)。4．基金股東的約束――基金管理人違反信賴(lài)義務(wù)之訴產(chǎn)業(yè)投資基金持有人將資金交由基金管理人管理，同時(shí)還依靠托管人或獨(dú)立董事對(duì)基金管理人的基金行為進(jìn)行監(jiān)管。從各國(guó)投資基金發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)可知，各國(guó)均將強(qiáng)化基金管理人的信賴(lài)義務(wù)作為立法的重心，以期改善投資基金的治理結(jié)構(gòu)。在投資基金領(lǐng)域，利益沖突交易是基金管理人違反忠實(shí)義務(wù)的主要表現(xiàn)形式，也是投資基金運(yùn)作過(guò)程中最難解決的問(wèn)題。在具體制度設(shè)計(jì)上，可規(guī)定原告基金持有人在提起訴訟時(shí)須持有一定比例的基金單位，如1%以上，以防止基金持有人濫訴。如基金托管人或獨(dú)立董事能夠及時(shí)地制止基金管理人的利益沖突交易，減少基金資產(chǎn)的損失，那么即可以阻斷基金持有人派生訴訟的發(fā)生。[24] 張國(guó)清：《投資基金治理結(jié)構(gòu)之法律分析》，北京大學(xué)出版社，2004年版，第164165頁(yè)。一方面，基金管理人依靠自身的信譽(yù)和以往的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)來(lái)招攬委托人，必須保持良好的聲譽(yù)才能更好地生存下來(lái)；另一方面，基金管理人出于長(zhǎng)期利益的考慮也會(huì)越來(lái)越重視自己的聲譽(yù)，特別是規(guī)模大的基金管理人。2．1．3．2對(duì)基金管理人的激勵(lì)激勵(lì)機(jī)制包括物質(zhì)利益激勵(lì)和精神利益激勵(lì)兩個(gè)方面，它利用個(gè)體的趨利(并非僅僅追求物質(zhì)利益，而指一種廣泛的價(jià)值追求和實(shí)現(xiàn))特性，激發(fā)其正向行為，使他們?yōu)閷?shí)現(xiàn)投資基金的戰(zhàn)略目標(biāo)而努力。基本薪水不隨業(yè)績(jī)變化，其并不是激勵(lì)基金管理人努力工作的主要?jiǎng)恿?；?jiǎng)金的激勵(lì)效果比基本薪水高，但卻趨于鈍化；基金份額和期權(quán)將基金經(jīng)理的個(gè)人利益與投資者的利益更緊地綁在一起，激勵(lì)效果強(qiáng)于基本薪水和獎(jiǎng)金。對(duì)基金經(jīng)理來(lái)說(shuō)，能代表社會(huì)榮譽(yù)和行為聲譽(yù)的資格證書(shū)或業(yè)績(jī)證書(shū)、媒體宣傳帶來(lái)的社會(huì)影響，都可以強(qiáng)化他們的成就感，從而起到激勵(lì)作用。2．1．4公司型產(chǎn)業(yè)投資基金治理對(duì)基金管理人約束和激勵(lì)機(jī)制的不足1．托管人約束機(jī)制的有限性。2．股東會(huì)約束的兩難性。但從投資者本身的利益考慮，對(duì)管理人的行為加以約束又是非常必要的。3．董事會(huì)約束的有限性。但如果把權(quán)力下放給基金管理人，又可能因?yàn)榛鸸芾砣藱?quán)力過(guò)大，使董事會(huì)和股東會(huì)被架空，基金管理人因失去約束和監(jiān)督而損害投資者的利益。4．決策機(jī)制存在著一定的盲動(dòng)性。這樣的決策模式存在局限性：實(shí)際參與投資項(xiàng)目，最了解投資項(xiàng)目的人不擁有決策權(quán)，擁有決策權(quán)的人卻沒(méi)有了解投資項(xiàng)目，主要依據(jù)他人的陳述來(lái)進(jìn)行決策。2．2契約型產(chǎn)業(yè)投資基金治理契約型基金是產(chǎn)業(yè)投資基金的重要組織形式之一，19世紀(jì)70年代公司型基金出現(xiàn)前世界上只有契約型一種基金組織形式它在投資基金業(yè)的發(fā)展歷史中占據(jù)重要位置。我國(guó)渤海產(chǎn)業(yè)投資基金由全體出資人以契約方式發(fā)起設(shè)立，總規(guī)模200億元?；鹨苑忾]方式運(yùn)作，存續(xù)期十五年，對(duì)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)類(lèi)投資。 契約型產(chǎn)業(yè)投資基金是指：依據(jù)契約的形式募集投資者的資金，然后將資金交由基金管理人管理，并委托基金托管人負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)，有關(guān)基金投資運(yùn)作以及基金有關(guān)各方的權(quán)利義務(wù)就由基金契約來(lái)約束和規(guī)范。[26] Kam Fan Sin: The Legal Nature of the Unit :Clarendon .2．2．1契約型產(chǎn)業(yè)投資基金的治理結(jié)構(gòu)安排在契約型產(chǎn)業(yè)投資基金的法律關(guān)系中包括了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方當(dāng)事人，其權(quán)利義務(wù)由基金契約來(lái)約定。為了保證產(chǎn)業(yè)投資基金的正常運(yùn)行，產(chǎn)業(yè)投資基金持有人除享有以上權(quán)利外，還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)以下基金義務(wù)：①繳納基金款項(xiàng)；②不從事任何有害基金和其他基金持有人利益的行為；③法律、法規(guī)、基金契約約定的其他義務(wù)。2．基金管理人基金管理人在產(chǎn)業(yè)投資基金中負(fù)責(zé)基金的運(yùn)營(yíng)和管理，享有以下權(quán)利：①基金資產(chǎn)的管理和運(yùn)用權(quán)；②獲取報(bào)酬權(quán)；③法律、法規(guī)、基金契約約定的其他權(quán)利