【正文】 41 / 41。在管理勞務(wù)派遣公司時(shí)出現(xiàn)失誤，勞務(wù)派遣公司未能及時(shí)履行管理者義務(wù)，派遣協(xié)議中責(zé)任的認(rèn)定非常重要。故一審法院判令w公司按照上海市同期最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付馮某自終止聘用關(guān)系次日起至勞動(dòng)合同解除或終止日止的工資。 本案中，w公司與馮某所簽訂的系無固定期限勞動(dòng)合同，故一審法院判決雙方勞動(dòng)合同恢復(fù)履行至勞動(dòng)合同解除或終止時(shí)止，而并未寫明具體的合同終止日期。與標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系相比，勞務(wù)派遣的最顯著特征即勞動(dòng)力的使用與雇傭處于相分離的狀態(tài)。勞務(wù)派遣三方關(guān)系的本質(zhì)決定了用工單位在結(jié)束勞動(dòng)力的使用方面所受到的限制不應(yīng)當(dāng)高于標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系中用人單位所受到的限制；其次，從勞務(wù)派遣這一用工方式的目的來看，勞務(wù)派遣的重要意義之一即在于其滿足了勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性的需求，若在用工權(quán)上對(duì)用工單位課以較之勞務(wù)派遣單位更為嚴(yán)格的限制，無疑是與勞務(wù)派遣這一制度設(shè)置的初衷相悖。其理由有二：首先，從勞務(wù)派遣中三方關(guān)系的本質(zhì)來看，勞務(wù)派遣單位是勞動(dòng)合同法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，勞動(dòng)合同也是由派遣單位與勞動(dòng)者訂立。 本案中，一審和二審法院均持第二種觀點(diǎn)，即勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第39條或第40條第一、二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照勞動(dòng)合同法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同；除上述情形外，用工單位將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位不可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。” 三、案例點(diǎn)評(píng)對(duì)于本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，即用工單位可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位這一問題，僅就第65條的字面含義來看，無法得出勞務(wù)派遣中的用工單位是否可以像標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位一樣以客觀情況發(fā)生重大變化(第40條第三項(xiàng))或者經(jīng)濟(jì)性裁員(第41條)為理由終止對(duì)勞動(dòng)者的使用。二審判決：駁回上訴，維持原判。 后馮某訴至法院，要求s律所上海代表處恢復(fù)用工關(guān)系、w公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，要求s律所上海代表處支付自終止聘用關(guān)系次日起至恢復(fù)工作崗位期間的全額工資及賠償金并繳納該期間的社會(huì)保險(xiǎn)，并由w公司承擔(dān)連帶責(zé)任。2009年3月，s律所上海代表處告知馮某因受金融危機(jī)的影響、客觀情況發(fā)生重大變化，不得已減少員工以維持經(jīng)營(yíng)，通知馮某聘用關(guān)系將于一個(gè)月后終止。退回和解雇被派遣勞動(dòng)者的條件與限制一、 典型案例2008年4月，馮某與s律所上海代表處簽訂聘用合同，約定馮某在該代表處擔(dān)任法律顧問。與勞務(wù)派遣單位簽訂，因涉及第三方（派遣員工）的服務(wù)期義務(wù)，所以該約定對(duì)派遣員工并不具有約束力；與派遣員工簽訂，因其并不是用工企業(yè)的雇員，所以也不符合法律上關(guān)于服務(wù)期協(xié)議主體應(yīng)當(dāng)是雇主與雇員關(guān)系的前提。 六、出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定的風(fēng)險(xiǎn)在勞務(wù)派遣中實(shí)際用工單位要求派遣員工遵守其規(guī)章制度是其進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的必須要求，但是實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度不可能完全一致，總會(huì)存在或多或少的沖突。 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)必須重視起規(guī)章制度在調(diào)整企業(yè)與員工關(guān)系之間中的作用，在企業(yè)解雇員工、對(duì)員工日常管理等方面都見到了規(guī)章制度的身影。 在這種情況下，因?yàn)榕汕矄T工直接在用工企業(yè)工作，所以將會(huì)被視為用工企業(yè)與勞動(dòng)者成就事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用工企業(yè)還將承擔(dān)支付雙倍工資以及超過一年與勞動(dòng)者成就無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。四、勞務(wù)派遣單位不與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn) 因?yàn)閯趧?dòng)者作為弱勢(shì)群體，畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用工單位提供了勞動(dòng)力服務(wù)，實(shí)際用工單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無法支付工資的情況下向勞動(dòng)者支付其應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬。 其實(shí)，這個(gè)條款應(yīng)該是無效條款，因?yàn)檫@個(gè)條款已經(jīng)違法了。這很明顯，是勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)條款。一旦被認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就要承擔(dān)雇主責(zé)任。 在我們碰到的案件中，部分實(shí)際用工單位在采用派遣用工時(shí)，出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。在招聘的過程中，派遣公司告知應(yīng)聘者其是根據(jù)實(shí)際用工單位的需求代替實(shí)際用工單位招聘某崗位以及招聘多少人的情形時(shí)有發(fā)生，或?qū)嶋H用工單位派人直接參與派遣公司的招聘過程，甚至不經(jīng)派遣公司直接招聘派遣人員，殊不知這些操作模式帶來的是招聘主體的不明確，進(jìn)而帶來的是勞動(dòng)關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。 由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實(shí)際用工單位都不太放心讓派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)去招聘人員。在勞務(wù)派遣中，如果勞務(wù)派遣單位不具有用工雇主主體的資質(zhì)，會(huì)產(chǎn)生派遣員工與實(shí)際用工單位之間存在何種法律關(guān)系的爭(zhēng)議，但就目前司法實(shí)踐來看，在大多數(shù)的情形下，勞動(dòng)仲裁委或法院會(huì)認(rèn)定派遣員工與實(shí)際用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。 在實(shí)際接觸的案件中經(jīng)常會(huì)有用工單位的HR訴苦，用工單位明明按照法律的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，在實(shí)際執(zhí)行過程也及時(shí)將派遣員工的工資等支付給勞務(wù)派遣單位，可在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)往往坐在被告席上，且居然會(huì)被仲裁委或法院認(rèn)定為與員工存在勞動(dòng)關(guān)系。這樣，用工企業(yè)非但沒有實(shí)現(xiàn)減少用工風(fēng)險(xiǎn)的目的，反而給自己帶來了更大的不可控風(fēng)險(xiǎn)，要給勞務(wù)派遣單位買單。但這個(gè)盟友是否可以起到積極的作用，就要看用工企業(yè)的選擇是否適當(dāng)了。 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第92條的規(guī)定，給派遣員工造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 關(guān)于這一點(diǎn)可以從當(dāng)前由勞務(wù)派遣引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的類型初見端倪，第一類，是由于勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)不具有資質(zhì)而產(chǎn)生的糾紛；第二類是因執(zhí)行國(guó)家有關(guān)工資、社會(huì)保險(xiǎn)規(guī)定發(fā)生的爭(zhēng)議，目前勞務(wù)派遣企業(yè)不依法支付派遣員工的工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)引發(fā)的爭(zhēng)議具有一定的數(shù)量；第三類是因?qū)嶋H用工單位要求派遣員工遵守本單位規(guī)章制度引起的爭(zhēng)議；第四類是因勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)缺乏支付能力產(chǎn)生的爭(zhēng)議。勞務(wù)派遣可以在企業(yè)需要用工時(shí)及時(shí)提供大量勞動(dòng)力，當(dāng)企業(yè)不需要時(shí)，企業(yè)也可以退回派遣企業(yè)，不必繼續(xù)雇傭，大大提高了企業(yè)的用工靈活性。根據(jù)合同的相對(duì)性原則，顯然此條款對(duì)于彭某來說是沒有任何拘束力的。 如果案例中，該跨國(guó)企業(yè)公司與勞務(wù)派遣單位在《派遣協(xié)議》中約定彭某（派遣員工）的服務(wù)期，是否可行呢？這就涉及到了合同的相對(duì)性的問題。這是由于該跨國(guó)企業(yè)公司只是實(shí)際用工單位，而非法律上的用人單位，故無權(quán)與派遣員工約定服務(wù)期。用工單位為了公司的利益、促進(jìn)公司發(fā)展故而經(jīng)常對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，這里培訓(xùn)的正常需求與服務(wù)期的無權(quán)約定之間的矛盾是急需化解的。那么是不是說用工單位就有權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議了呢？答案是否定的，因?yàn)橛喠⑴嘤?xùn)協(xié)議的前提是雙方當(dāng)事人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，顯然用工單位和派遣員工之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，自然無權(quán)訂立培訓(xùn)協(xié)議了。 從法律的角度來分析，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)為員工提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能夠和其簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期、違約金。與簽訂培訓(xùn)協(xié)議的主體是用工單位和派遣員工，還是勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)和派遣員工呢?由于這方面法律規(guī)范的空白，導(dǎo)致培訓(xùn)協(xié)議如何簽訂成為勞務(wù)派遣中比較棘手的問題。二、本案件適用法律條款根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)為員工提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能夠和其簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期、違約金。 9月6日，該跨國(guó)企業(yè)申請(qǐng)仲裁委仲裁。該跨國(guó)企業(yè)于8月19日發(fā)出退工單和勞動(dòng)手冊(cè)，并于8月20日發(fā)出通知，要求彭嘉支付違約金30余萬元。 被訴人彭某2005年7月6日與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司簽約，為期兩年，外派到該跨國(guó)企業(yè)北京和上海的分公司；同年7月11日，也與該跨國(guó)企業(yè)簽訂培訓(xùn)協(xié)議。具體如下：派遣協(xié)議中明確各項(xiàng)權(quán)力義務(wù)；完成告知的書面通知；定期檢查復(fù)核。四、操作提示用人單位必須重視對(duì)派遣員工的管理，選擇專業(yè)化的勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)。否則我們不難想象這一局面的發(fā)生：用工單位以為與某員工的關(guān)系乃勞務(wù)派遣，而事實(shí)上因?yàn)闆]有及時(shí)續(xù)簽派遣協(xié)議而變成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。同樣，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第35條規(guī)定，因用工單位違法而給被派遣勞動(dòng)者造成損失的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 本案中，因?yàn)閷W(xué)校的原因?qū)е聸]能與派遣公司續(xù)訂勞務(wù)派遣協(xié)議，而派遣公司以沒有簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議為由，沒能與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，從法律上講，學(xué)校應(yīng)當(dāng)屬于違約行為，而派遣公司則屬于違法行為，違法行為理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位的權(quán)利義務(wù)，包括與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，沒有簽訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)支付雙倍的工資。同樣，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第35條規(guī)定，因用工單位違法而給被派遣勞動(dòng)者造成損失的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。二、本案件適用法律條款《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同；勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞務(wù)派遣公司則認(rèn)為自己只是按照學(xué)校的要求來管理，沒有續(xù)簽勞動(dòng)合同也是由于學(xué)校責(zé)任所導(dǎo)致，因此，應(yīng)當(dāng)由學(xué)校來承擔(dān)全部責(zé)任。因此合同到期后，這幾名勞動(dòng)者仍在該校工作。2009年2月，兩個(gè)合同均到期。 2007年，某勞務(wù)派遣公司將幾名勞動(dòng)者派遣到某學(xué)校從事后勤工作，工資及保險(xiǎn)費(fèi)由學(xué)校交勞務(wù)派遣公司支付和繳納，同時(shí)，學(xué)校向勞務(wù)派遣公司支付每人每月50元的管理費(fèi)。四、操作提示法院的最終判決也支持了這一點(diǎn)，通過本案值得用工單位注意的是要注意保存好相關(guān)的證據(jù)，本案最終用工單位能夠勝訴的關(guān)鍵在于用工單位提供了其與勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議以及工資簽收單等證明材料。本案中小李與某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司并未簽訂勞動(dòng)合同，小李雖持有楊浦職業(yè)介紹所五角場(chǎng)職介分所介紹信至該公司面試上崗，但其勞動(dòng)報(bào)酬由某服務(wù)社發(fā)放，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)亦由某服務(wù)社等非正規(guī)就業(yè)組織為其繳納，且某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司與某服務(wù)社之間所簽訂的公益性勞動(dòng)項(xiàng)目合作協(xié)議書，均可確定小李系由某服務(wù)社錄用后被派至某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司處工作的，所以小李和某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司既無法律上的勞動(dòng)關(guān)系，也不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。二、本案件適用法律條款《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（1）用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議；（2）用工單位應(yīng)履行執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，為派遣員工提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；（3）用工單位應(yīng)支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（4）用工單位對(duì)派遣員工實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制等義務(wù)。且小李曾在印有“某服務(wù)社勞務(wù)費(fèi)”字樣的工資單上簽領(lǐng)工資，據(jù)此可推斷小李對(duì)其與某服務(wù)社的勞動(dòng)關(guān)系是明知的，小李所述其不知曉某服務(wù)社、與該社無任何關(guān)系的辯稱，本院難以采信。 在法院審理過程中，某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司為證明其與小李無勞動(dòng)關(guān)系，提供了下列證據(jù)：某大學(xué)城公司與某服務(wù)社簽訂的公益性勞動(dòng)項(xiàng)目合作協(xié)議書；某服務(wù)社于2007年5月24日出具的證明，證明內(nèi)容主要為小李系該服務(wù)社派遣至某大學(xué)城公司處從事保安工作，由該社負(fù)責(zé)發(fā)放工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；2005年2月至3月某服務(wù)社發(fā)放小李工資的工資簽收單，該工資單為打印件，上方注明“某服務(wù)社勞務(wù)費(fèi)”；2006年由某服務(wù)社通過銀行發(fā)放小李工資的部分劃款記錄。 某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司不服，遂訴至法院，訴請(qǐng)不同意支付小李解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣2，200元，不同意為小李辦理招、退工手續(xù)。 該勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于同年4月19日裁決某某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司為小李補(bǔ)辦2005年1月24日至2007年1月31日的招、退工手續(xù)，支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣2200元。2007年2月13日，小李向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣2200元，并確立勞動(dòng)關(guān)系、補(bǔ)辦2005年1月至2007年1月31日的招、退工手續(xù)，返還2006年12月季度獎(jiǎng)人民幣230元，返還年貨人民幣130元。 小李經(jīng)楊浦職業(yè)介紹所五角場(chǎng)職介分所介紹到某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司處任保安，2005年1月24日小李持介紹信到該公司面試上崗，雙方未簽訂書面合同。勞務(wù)派遣篇?jiǎng)趧?wù)派遣與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系一、典型案例四、操作提示以商業(yè)保險(xiǎn)和“協(xié)商”放棄社會(huì)保險(xiǎn)的形式規(guī)避社會(huì)保險(xiǎn)繳納義務(wù)，在面臨員工舉報(bào)或申請(qǐng)仲裁時(shí)，不僅不能免除企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)繳納義務(wù)，反而還可能因此承擔(dān)更多的滯納金和行政處罰。三、案例點(diǎn)評(píng)既然社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳納屬于單位和個(gè)人共同承擔(dān)的強(qiáng)制義務(wù)，那么王某與A公司所簽訂協(xié)議的效力又如何界定呢？《中華人民共和國(guó)合