【正文】 本文由【HR貓貓】微信公眾號整理發(fā)布，xhrmaomaox，更多精彩內(nèi)容請關(guān)注我們！第 52 頁 共 52 頁。 　　另外，用人單位在招用“跳槽”的勞動者時，要了解勞動者與用人單位是否真正解除了勞動關(guān)系，是否有競業(yè)限制協(xié)議的約定，否則可能會帶來較大風(fēng)險。根據(jù)《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定（提供專項培訓(xùn)和簽訂競業(yè)限制協(xié)議）的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。因為高女士到某微電科技公司工作是在解除勞動關(guān)系之后，故后者與信息技術(shù)公司之間不存在競業(yè)限制違約責(zé)任。高女士應(yīng)向信息技術(shù)公司返還第一期補償費5000元并按約定償付競業(yè)限制違約金50000元，而且在返還補償費并償付違約金后，仍應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。故公司要求高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元不能得到法律的支持?！?007年3月以后，公司沒有及時按合同約定發(fā)放工資，高女士提前解除勞動合同是符合法律規(guī)定的?！睋?jù)此，信息技術(shù)公司與高女士在勞動合同中約定“任何一方提前解除，應(yīng)支付對方違約金60000元是合法的。三、案例點評　　焦點一：高女士是否應(yīng)當支付單方解除勞動合同的違約金？ 　　《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責(zé)任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額?！薄侗本┦袆趧雍贤?guī)定》第35條規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應(yīng)當支付勞動者相應(yīng)的勞動報酬并依法繳納社會保險費。 二、本案件適用相關(guān)法律條款《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責(zé)任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。 　?。ǘ┡袥Q結(jié)果 　　2007年9月27日北京市某中級人民法院作出終審判決。 　　2007年7月12日信息技術(shù)公司以違反競業(yè)禁止義務(wù)為由將高女士和某微電子科技公司告上法庭。6月20日，公司已按約定向高女士支付了第一期競業(yè)限制補償費5000元。高女士于2007年5月5日以公司拖欠工資為由向公司遞交了辭職書，公司經(jīng)協(xié)商未果后同意。協(xié)議還約定，如果高女士在競業(yè)限制期限內(nèi)違反競業(yè)限制義務(wù)條款，除應(yīng)返還公司己經(jīng)支付的補償金外，還應(yīng)向公司支付競業(yè)限制違約金50000元。勞動合同還附帶了《競業(yè)限制協(xié)議》，約定高女士在離開公司后一年內(nèi)，不得組建、參與組建、參股或受雇于從事電信運營業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)及增值業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)生產(chǎn)或經(jīng)營的企業(yè)及與其密切關(guān)聯(lián)的企業(yè)。 案例十五：提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰一、典型案例高女士與北京某信息技術(shù)公司在2005年1月1日簽訂了為期五年的勞動合同，擔(dān)任高級產(chǎn)品經(jīng)理，從事電信運營商市場的售前支持工作，月基本工資為5200元。其中當然包括勞動合同期滿后沒有及時簽訂勞動合同，從而產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系存續(xù)超過一個月或一年的情況。此案如果發(fā)生在今年，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。 四、操作提示對于事實勞動關(guān)系，用人單位一直存在一個誤區(qū)，認為不簽訂勞動合同對自己有利，可以隨意終止事實勞動關(guān)系。即使是單位提供了員工不能勝任工作的證據(jù)，也不能隨便解雇員工，因為《北京市勞動合同規(guī)定》第三十一條規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位才可以提前30日通知勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金。 焦點二：員工不能勝任工作，單位就可隨意解雇嗎？ 根據(jù)單位的抗辯，本案還涉及到一個因員工不能勝任工作而解除勞動合同的問題?！痹诒景钢?，宏成公司認為雙方當時沒有續(xù)訂勞動合同，可以隨時終止雙方的勞動關(guān)系，顯然和法律相沖突。《北京市勞動合同規(guī)定》第四十五條規(guī)定：“勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關(guān)系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應(yīng)當與勞動者續(xù)訂勞動合同。對于事實勞動關(guān)系的終止，《勞動法》并沒有明確的規(guī)定，此類案件只能根據(jù)地方立法的規(guī)定處理。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》作了重要規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應(yīng)當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。小王不服，于2007年11月一三日提起勞動爭議仲裁，要求續(xù)訂一年的勞動合同，崗位和薪水維持原水平不變。雙方對此無法達成一致意見。2007年10月26日，宏成公司準備縮減人員，發(fā)現(xiàn)小王的勞動合同到期后沒有續(xù)簽，就書面通知其雙方的勞動關(guān)系將于2007年10月31日終止?！卑咐模菏聦崉趧雨P(guān)系，后果越來越嚴重一、典型案例小王2004年大學(xué)畢業(yè)后與北京宏成公司簽訂了為期3年的勞動合同，工作崗位為財務(wù)經(jīng)理，約定崗位工資4000元/月。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。四、操作提示　　企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負責(zé)的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。 《企業(yè)職工獎懲條例》第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序?！边@時，用人單位可以隨時解除勞動合同，而且可以不給予勞動者經(jīng)濟補償。本案是一起用人單位單方面提出提前解除勞動合同案例。法定解除是指出現(xiàn)國家法律法規(guī)或合同約定可以解除勞動合同的情況時，合同就自然失去效力或單方可提出提前解除。原判認定事實清楚，適用法律正確，遂在春節(jié)前判決駁回上訴，維持原判。中院認為公共汽車公司2004年4月即停發(fā)了侯克成的工資，不讓其繼續(xù)開車，侯實際上已無法繼續(xù)工作。南陽市勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決無不當之處，判決駁回其訴訟請求。 　　侯克成認為單位認定自己違反勞動紀律事實不清，又不給自己任何申辯的機會和時間，且通過媒介發(fā)表聲明的形式屬程序違法。公共汽車公司不服，接到裁決后即向南陽市宛城區(qū)人民法院提起訴訟。侯克成不服，向南陽市勞動仲裁委員會提出申訴。2003年7月1日，雙方簽訂了無固定期限的勞動合同，該合同約定了雙方的權(quán)利義務(wù)，以及解除勞動合同的條件。近日，河南省南陽市中級人民法院終審判決單位敗訴。 案例十三：公告聲明解除勞動合同一、典型案例公司以職工違紀為由，在報紙上刊登與職工解除勞動合同聲明。 四、操作提示用人單位在勞動合同或者其他生效的規(guī)章制度中，應(yīng)當注意明確“客觀情況發(fā)生重大變化”的含義，羅列“客觀情況發(fā)生重大變化”的情況，使用人單位與勞動者就此達成一致，避免爭議的發(fā)生。 　　本案中，外企公司要適用此款解除勞動合同，除滿足客觀情況發(fā)生變化致使合同無法履行條件外，還應(yīng)先與小娟溝通協(xié)商變更勞動合同，只有經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動合同達成一致時，公司才可以與小娟解除勞動合同，并按小娟在本單位的工作年限，不滿六個月的支付半個月工資（900元）的經(jīng)濟補償。 　　但是，為了避免某些用人單位借此機會隨意解除勞動合同，擾亂勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，《勞動合同法》也作出了程序約束?？梢哉f，“客觀情況發(fā)生重大變化”就是該法在一定程度上對用人單位利益的維護。 　　事實上，《勞動合同法》明確的勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)是相對的，該法所營造的勞動關(guān)系和用工環(huán)境是相對穩(wěn)定、和諧的。在此，專家建議，用人單位在勞動合同或者其他生效的規(guī)章制度中，應(yīng)當注意明確“客觀情況發(fā)生重大變化”的含義，羅列“客觀情況發(fā)生重大變化”的情況，使用人單位與勞動者就此達成一致，避免爭議的發(fā)生。 在此類勞動爭議案件中，用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，通常表現(xiàn)在對“客觀情況發(fā)生重大變化”認定不清的問題上。2008年2月，外企公司通過考核，對企業(yè)人員配置進行優(yōu)化，并根據(jù)前臺接待崗位的工作任務(wù)將人員配置減至1人。三、案例點評　　焦點一：企業(yè)優(yōu)化人員配置，員工被裁屬于客觀情況發(fā)生重大變化嗎？ 　　所謂客觀情況發(fā)生重大變化，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的情況。 二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》第十七條：勞動合同應(yīng)當具備以下條款：（四）工作內(nèi)容和工作地點；《勞動合同法》第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。 仲裁結(jié)果：客觀情況發(fā)生變化時，該外企公司未與勞動者小娟協(xié)商，未履行變更勞動合同內(nèi)容程序，屬于違法解除，應(yīng)當支付雙倍經(jīng)濟補償?shù)馁r償金一八00元。2008年3月，公司對所有崗位人員重新優(yōu)化配置，決定前臺接待崗位配置1名員工，遂以客觀情況發(fā)生了變化，原勞動合同無法再繼續(xù)履行為由，與小娟解除了勞動合同，并下發(fā)了辦理解除手續(xù)的通知，要求小娟在一五日內(nèi)辦結(jié)工作交接，不支付經(jīng)濟補償。由于小娟經(jīng)常在工作時間翻閱前臺收到的免費雜志，以至于公司的電話、接待工作幾乎都落在了小麗肩上。 四、操作提示當勞動合同終止條件出現(xiàn)，有些用人單位故意間隔一段時間后，再與勞動者簽訂勞動合同，用以斷開連續(xù)工作時間的計算，此種做法是規(guī)避用人單位義務(wù)的做法，勞動合同終止條件出現(xiàn)，無論用人單位與勞動者是否辦理終止勞動合同手續(xù)，只要勞動者仍與用人單位保持勞動關(guān)系，其在重新簽訂勞動合同以前的工作時間，包括兩個勞動合同之間的間隔時間，均應(yīng)視為職工同一單位的連續(xù)工作時間。 　?。?）作為不得解除勞動合同的條件。 　?。?）作為確定年休假的時間標準。 　　“連續(xù)工作年限”在勞動法律規(guī)定中，主要有以下用途： 　?。?）作為確定是否簽訂無固定期限的標準。 　?。?）復(fù)退軍人、轉(zhuǎn)業(yè)干部入伍前的工齡、軍齡和待分配時間，應(yīng)合并計算為本單位工作年限。　?。?）因行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等非勞動者方面的原因，勞動者轉(zhuǎn)到新用人單位工作并重新訂立勞動合同，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。 　　焦點二：本單位工作年限與連續(xù)工作年限的區(qū)分和應(yīng)用 　　上文提到，“本單位工作年限”在勞動法律規(guī)定中，一般用于經(jīng)濟補償?shù)挠嬎?。在此種形勢下，如何正確界定企業(yè)與職工的法律關(guān)系、如何規(guī)范用工管理一直是企業(yè)人力資源管理者十分頭疼的問題。所以仲裁委裁決將軟件公司的工作年限認定為同一用人單位即測控公司的工作年限合并計算是合法的。因此，作為軟件公司是無權(quán)與鄭某解除勞動合同的。 　　本案中，測控公司及其下屬單位軟件開發(fā)公司主張按照鄭某在不同公司工作的工作時間分開計算其工作年限是不合法的。三、案例點評　　焦點一：經(jīng)濟補償，按什么年限計算？ 　　根據(jù)《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。 　?。ǘ┲俨媒Y(jié)果 　　測控公司作為軟件開發(fā)公司的上級單位，與鄭某簽訂了勞動合同，與鄭某存在勞動關(guān)系，鄭某被派往下屬單位工作屬于工作調(diào)動，2008年3月雙方協(xié)商一致，解除勞動合同，支付的經(jīng)濟補償，應(yīng)當按照在測控公司的工作年限計算，即起算時間為2002年 4月。 　　當鄭某辦結(jié)工作交接，領(lǐng)取支付經(jīng)濟補償時，發(fā)現(xiàn)工作年限的起算時間是2007年5月，遂向軟件開發(fā)公司提出異議，要求工作年限應(yīng)自2002年4月起開始計算。由于鄭某工作認真負責(zé)，曾多次獲得單位的先進工作者稱號，2007年5月，測控公司決定將其派往下屬的軟件開發(fā)公司，擔(dān)任開發(fā)部項目經(jīng)理。案例十一：同一母公司內(nèi)調(diào)動，工作年限如何計算？一、典型案例　　鄭某與某測控公司于2002年4月3日簽訂了3年期限勞動合同，擔(dān)任新軟件測評工作。企業(yè)要想運用好溝通的軟管理，首先應(yīng)當明確溝通在勞動合同管理四大關(guān)鍵環(huán)節(jié)中的位置。例如，企業(yè)采取了溝通的行動，卻忽略了相關(guān)材料的留存和備案，可能會導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)舉證不利的后果；企業(yè)為了溝通而溝通，使溝通流于形式，不落實溝通的結(jié)果，為企業(yè)將來的管理不暢埋下隱患等。同時，企業(yè)在勞動合同履行、變更、解除和終止環(huán)節(jié)中，公示告知和培訓(xùn)也常有體現(xiàn)。專家認為，企業(yè)在員工入職時簽訂勞動合同的環(huán)節(jié)中，應(yīng)當將溝通前置，溝通可以體現(xiàn)在公示告知和培訓(xùn)上。所以，本案中公司的規(guī)章制度未經(jīng)公示、告知，未能依法生效，就不能作為公司管理員工的合法工具，必然不能得到法律的支持。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項決定時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。三、案例點評通過上述案例，很多用人單位的人力資源管理者也都可以看出“規(guī)章制度是否依法生效”是本案的關(guān)鍵。二、本案件適用相關(guān)法律條款用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項決定時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。2009年5月，小李在遭到公司多次拒絕后向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁。通知要求小李在五日之內(nèi)到公司人力資源部辦理解除勞動合同的手續(xù)。情急之下，她與公司文件接收人小趙發(fā)生口角，給公司正常的工作環(huán)境造成了嚴重影響。案例十：規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥一、典型案例小李是某公司辦公室職員，2008年1